TA HUI - 41 001 33 33 002-2017-00273 01-(24-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

M. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Neiva, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO (TRIBUTARIO)

DEMANDANTE ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A.

E.S.P.

DEMANDADO DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIANRADICACIÓN 41 001 33 33 002-2017-00273 01

DECISIÓN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA APROBADO Acta No. 066 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra la sentencia del 13 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LA DEMANDA ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-, para que previa citación se declare la nulidad de la Resolución de Determinación de contrato de obra pública No. 900.002 del 28 de junio de 2016, por medio de la cual la División de Gestión y Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto de Neiva –DIAN-, resolvió determinar el valor de la contribución por contrato de obra pública por la suma de

de junio de 2016, por medio de la cual la División de Gestión y Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto de Neiva –DIAN-, resolvió determinar el valor de la contribución por contrato de obra pública por la suma de $18.600.000, que corresponden al 5% del valor total del contrato No. 85 de2TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01 2013, suscrito entre la demandante y la sociedad constructora INARQ SAS, junto con los intereses moratorios a que haya lugar; así como de la Resolución No. 900.002 del 31 de mayo de 2017, que decidió un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la resolución de determinación aludida.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada a devolver el valor pagado por concepto de la Contribución Especial del 5% de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, junto con los intereses comerciales, como por concepto de intereses y/o sanciones desde la fecha en que fueron pagados y hasta que se efectúe el reembolso. Se ordene cancelar todo registro o anotación asociada a los actos demandados así como el pago de las costas procesales a que haya lugar. 1.1. Lo anterior se sustenta en los siguientes HECHOS:  Que suscribió el Contrato de Obra No. 85 del 23 de abril de 2013 con la Constructora INARQ, cuyo objeto era la construcción de un

1.1. Lo anterior se sustenta en los siguientes HECHOS:  Que suscribió el Contrato de Obra No. 85 del 23 de abril de 2013 con la Constructora INARQ, cuyo objeto era la construcción de un cerramiento perimetral en muro en la Subestación Oriente Neiva; no obstante, frente a este acto, realizó el recaudo por contribución especial previsto por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, al considerar que por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta no lo era aplicable dada su naturaleza jurídica y en consecuencia, le eran aplicables las regulaciones del derecho privado.  Mediante requerimiento ordinario No. 900.002 del 20 de enero de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN solicitó a la Electrificadora del Huila, suministrar la prueba del pago de la contribución especial regulada por la Ley 1106 de 2006 art. 6º o en su defecto justificar las razones de dicha omisión.  En virtud de lo anterior, a través de la comunicación No. 01-SGAL003697-S-2016 del 2 de febrero de 2016, se informó a la DIAN que dicha norma no le era aplicable por ser esta una empresa de servicios públicos domiciliarios, que no suscribe contratos de obra pública del Art. 32 Ley 142 de 1994 y que la Contraloría General de la República adelantó una investigación preliminar por el no pago de dicha contribución, disponiendo para ello la cesación de la acción fiscal por auto de archivo No. 648 del 14 de agosto de 2014, situación que fue reiterada por la Superintendencia de Servicios Públicos en concepto No.

contribución, disponiendo para ello la cesación de la acción fiscal por auto de archivo No. 648 del 14 de agosto de 2014, situación que fue reiterada por la Superintendencia de Servicios Públicos en concepto No. SSPD-OJ-2007, así como en el concepto de la DIAN 036803 del 17/05/2007.3TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01  Que la DIAN profirió la Resolución de Determinación de contrato de obra pública No. 900.002 del 28 de junio de 2016, en la que dispuso determinar el valor de la contribución por contrato de obra pública por la suma de $18.600.000, decisión contra la cual presentó recurso de Reconsideración el 26 de agosto de 2016, el que fue resuelto por medio de la Resolución No. 900.002 del 31 de mayo de 2017, confirmando en todas sus partes la Resolución de determinación aludida. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Invoca como normas violadas los artículos 1, 2 y 29 de la Constitución Política, Ley 1106 de 2006 art. 6; Ley 142 de 1994 art. 32; Ley 143 de 1994

art. 8 parágrafo y art. 76; Ley 489 de 1998 art. 85; Art. 14 Ley 1150 de 2007 y Ley 80 de 1993 art. 2 y art. 32 numeral 1º.

Expuso lo siguiente: Improcedencia del Recaudo de la Contribución Especial en contratos de derecho privado . Reiteró la naturaleza jurídica de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y que al ser una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, no le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en esa medida, al ser los contratos suscritos por la demandante de derecho privado no puede hacerle extensible a la categoría de contratos estatales. Agregó que la DIAN, en la motivación de los actos administrativos acusados, indicó de manera equivocada normas no aplicables con el objeto de justificar que los contratos celebrados por la Electrificadora del Huila son de obra, equiparándola a una sociedad de economía mixta, situación que consideró errada dada su naturaleza de empresas de servicios públicos domiciliarios mixta.

Violación al debido proceso tratándose de un tributo se debe seguir el procedimiento legal del Estatuto Tributario para su liquidación e imposición, so pena de nulidad . Considera que siendo la contribución un tributo o impuesto, debió la DIAN, luego del requerimiento ordinario, proferir un requerimiento especial, como presupuesto procesal previo (art. 703 ET) para proferir seguidamente la Liquidación Oficial, posteriormente los tres meses para dar respuesta (art. 707 ET), expedir la Liquidación Oficial y dar

un requerimiento especial, como presupuesto procesal previo (art. 703 ET) para proferir seguidamente la Liquidación Oficial, posteriormente los tres meses para dar respuesta (art. 707 ET), expedir la Liquidación Oficial y dar solución al recurso de reconsideración, el cual sería el procedimiento ordinario. Como quiera que no se llevó a cabo dicho procedimiento existió violación al principio de legalidad y al debido proceso.4TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01

Ausencia del elemento subjetivo del hecho generador de la contribución en los contratos suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas. Sostiene que el hecho generador se suscita en los contratos de obra pública suscritos con entidades de derecho público y si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, pueden considerarse una entidad de derecho público, está sujeta al régimen jurídico del derecho privado. Que no toda entidad pública es entidad de derecho público, pues esto se refiere al régimen jurídico que le es aplicable y no a su naturaleza o características, en tanto las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas en general se rigen por el derecho privado por mandato expreso de la Ley 142 y 143 de 1994. El cerramiento de subestaciones que hacen parte de los sistemas de distribución de energía no son obras públicas. En la medida que dichos

domiciliarios mixtas en general se rigen por el derecho privado por mandato expreso de la Ley 142 y 143 de 1994. El cerramiento de subestaciones que hacen parte de los sistemas de distribución de energía no son obras públicas. En la medida que dichos contratos no se enmarcan dentro de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, para ser denominado de obra pública, esto es, estar puestos en “interés general” o que su uso sea generalizado, de esa forma dichas redes no se ponen a disposición de la comunidad en general, sino que para quien paga el precio por el servicio, que previo contrato de servicios públicos domiciliarios de condiciones uniformes, siendo el mismo destinatario o usuario final quien se beneficia del fluido eléctrico y está ligado a la empresa mediante vínculo contractual regido por la Ley 142 de 1994. Inviabilidad del cobro de la contribución especial a la Electrificadora del Huila por no ser sujeto pasivo de la obligación. Argumenta que el sujeto pasivo de la obligación pago es la persona quien contrató con la entidad, luego es esta quien debe cancelar la contribución especial. Desconocimiento del principio de la confianza legítima. Refirió que el recaudo de la contribución no se efectuó porque la entidad de buena fe consideró que las ESPD no eran sujetos de dicha obligación, lo cual se refuerza con la Contraloría General de la República, quienes adelantaron unas diligencias internas preliminares por el presunto detrimento patrimonial, las cuales fueron archivadas posteriormente en Auto No. 684 de 2014, situación que llevó a que la hoy demandante tuviese la confianza legítima de actuar

diligencias internas preliminares por el presunto detrimento patrimonial, las cuales fueron archivadas posteriormente en Auto No. 684 de 2014, situación que llevó a que la hoy demandante tuviese la confianza legítima de actuar conforme a derecho. Ausencia de marco normativo para adelantar estos procedimientos . Que la Ley no define el procedimiento que las autoridades deben adelantar por el incumplimiento de la obligación por parte de los sujetos pasivos de la contribución o retenedores, tampoco para la determinación del tributo,5TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01 procedimiento de cobro ni término de prescripción de la actuación oficial en uno y otro caso.

La ilegal base gravable que utiliza la Dian para establecerla a cargo de Electrohuila S.A. E.S.P. y desconocimiento del principio de prohibición de la doble tributación. Sostiene que en ninguna de las normas que establecen la contribución especial o la desarrollan en su alcance o contenido, se prevé que sea legalmente válido para la DIAN incluir en la base gravable en la contribución del IVA generado en el mismo contrato, más aún cuando se sabe que las normativas de la DIAN son de carácter restrictivo. De este modo, si la norma establece que la contribución debe ser del 5% del valor total del contrato, ello no conlleva a que se deba incluir el IVA dentro de la base para la liquidación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (fls. 93 a 108 C. 1.).

contrato, ello no conlleva a que se deba incluir el IVA dentro de la base para la liquidación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (fls. 93 a 108 C. 1.).

La administración de impuestos se opone a las pretensiones de la demanda, en razón a los argumentos plasmados en la Resolución de determinación Contrato de Obra Pública No. 900.002 del 28 de junio de 2006 y Resolución No. 900.002 del 31 de mayo de 2017, teniendo en cuenta que la actuación administrativa surtida se encuentra revestida de legalidad. En cuanto a las costas solicita que no disponga fijarlas en razón a que la DIAN como entidad demandada actuó de conformidad con la normatividad vigente y aplicable al asunto. Respecto a los hechos, manifestó que la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. celebró contrato de obra civil No. 085 del 3 de abril de 2013 con la Constructora INARQ S.A.S. por un valor de $371.999.999 IVA incluido cuyo objeto consistía en la “Construcción cerramiento perimetral en muro estructural tipo Split y remate superior en malla eslabonada cal 10 y concertina – subestación Oriente Neiva”, y si bien es cierto, la demandante es una empresa de servicios públicos mixtos, no se encuentra excluida del recaudo de la contribución establecida en el art. 6 de la Ley 1106 de 2006. Propuso la excepción denominada hecho nuevo no planteado en sede administrativa, argumentando que en desarrollo de la etapa investigativa tributaria, el requerimiento ordinario No. 900-002 del 20/01/2016 y Resolución de determinación de obra pública No. 900.002 del 28/06/2016,

administrativa, argumentando que en desarrollo de la etapa investigativa tributaria, el requerimiento ordinario No. 900-002 del 20/01/2016 y Resolución de determinación de obra pública No. 900.002 del 28/06/2016, se informó a6TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01

Electrohuila que debido a que es una entidad estatal de la rama ejecutiva, está obligada a recaudar la contribución especial de obra pública, lo que genera la imposición del acto administrativo mediante el cual se determinó la misma y como respuesta al requerimiento ordinario y a la resolución de determinación contratos de obra pública, la sociedad se centró en los siguientes argumentos: a) La legalidad de la base gravable que utiliza la DIAN para establecer la contribución a cargo de Electrohuila S.A. E.S.P. vicio de nulidad. Indebida tasación de la contribución. b) La violación del debido proceso. Tratándose del tributo se debe seguir el procedimiento legal del estatuto tributario para su liquidación e imposición, so pena de nulidad. Que ahora, con la interposición de la demanda, la entidad presentó un nuevo argumento, consistente en discutir el objeto del contrato, el cual se aparta de lo desarrollado y debatido en sede administrativa; es decir, está cuestionando aspectos que la administración no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción en ese momento, configurándose la excepción propuesta.

aparta de lo desarrollado y debatido en sede administrativa; es decir, está cuestionando aspectos que la administración no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción en ese momento, configurándose la excepción propuesta. Como fundamento a su oposición adujo que la naturaleza jurídica de la entidad actora es la de ser una entidad de derecho público, de manera que se cumple con el presupuesto constitutivo del hecho generador de la contribución por contratos de obra pública desde el factor subjetivo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública con una entidad de derecho público. En cuanto al régimen contractual, el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 establece que las entidades estatales que prestan servicios públicos se gobernarán por el régimen privado, pero conforme a la naturaleza de la demandante, entiende que los contratos que suscriban, teniendo en cuenta el factor subjetivo, se suscriben con entidades de derecho público. Así, a pesar de la autonomía de la que gozan las empresas de servicios públicos, para el efecto de establecer su régimen contractual, están sujetas a cierto control por parte del poder central, previsto entre otras, arts. 38, 41, 68 y 102 de la Ley 489 de 1998. Aseguró que si bien es cierto las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios no están sujetas a las disposiciones del Estatuto General de contratación de la administración pública, esto no desnaturaliza que lo7TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01 esencial para que surja el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública, es la contratación con una entidad de naturaleza pública.

En lo que concierne a la alegada violación al debido proceso, pone de presente las competencias asignadas a la DIAN en el Decreto 4048 de 2008 art. 46 y los artículos 560 y 691 del Estatuto Tributario y que según el procedimiento adelantado según el artículo 683 de Estatuto Tributario, la actuación desplegada por la DIAN fue la de determinar un impuesto por contribución que no se adecua a la determinación de impuesto e imposición de sanciones, por lo que se debe acudir a las disposiciones generales art. 691 ET., y de ese modo profirió los requerimientos y determinó un tributo, respetando en todo momento el debido proceso y el derecho de defensa. Respecto a la ausencia del elemento subjetivo del hecho generador y la inviabilidad del cobro, resalta que es la entidad de derecho público, en este caso la Electrificadora del Huila, a quien corresponde el recaudo de la contribución del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y en cuanto a que debe entenderse como contrato de obra pública, manifiesta que el mismo se encuentra establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la

entenderse como contrato de obra pública, manifiesta que el mismo se encuentra establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual el contrato suscrito por la Electrificadora del Huila se adecua a la descripción de la norma. Respecto a la presunta violación al principio de la confianza legítima, indica que no es aplicable en el caso concreto, por cuanto el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 fue objeto de estudio de constitucionalidad y declarado exequible en sentencias C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, en las que se concluyó que las empresas de servicios públicos domiciliarios están obligadas al recaudo de la contribución especial. En esa medida, concluye que la Ley 1106 de 2006 y la jurisprudencia, interpretan y desarrollan cada uno de los elementos estructurales de la contribución, los cuales dan certeza jurídica y que otra es la interpretación que llevó a cabo el operador de la Contraloría frente a la aplicación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA1

El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019, resolvió: 1 160 a 174 C. 18TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01 “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANRad. 41001-33-33-002-2017-00273-01 “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Determinación de contrato de obra pública No. 900.002 del 28 de junio de 2016, por medio de la cual la División de Gestión y Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto de Neiva DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-, resolvió determinar el valor de la contribución por contrato de obra pública por la suma de $18.600.000, que corresponden al 5% del valor total del contrato No. 85 de 2013, suscrito entre la demandante y la Sociedad Constructora INAQ SAS, junto con los intereses moratorios a que haya lugar y de la Resolución No. 900.002 del 31 de mayo de 2017, que decidió un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la resolución de determinación aludida, por las razones expuestas.

SEGUNDO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. TERCERO.- Sin costas.” Consideró el a quo que las actuaciones administrativas adelantadas por la DIAN, tuvieron lugar por la no retención por parte de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., del impuesto de la contribución especial, creado con el Decreto Extraordinario 2009 de 1992, para las personas que suscribieran contratos de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, contribución que posteriormente fue incluida en la Ley 104 de 1993 artículos 123 a 125, modificados posteriormente por la Ley 241 de

obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, contribución que posteriormente fue incluida en la Ley 104 de 1993 artículos 123 a 125, modificados posteriormente por la Ley 241 de 1995 art. 62, ampliada en su vigencia por la Ley 418 de 1997 por un periodo de dos años, los cuales fueron prorrogados inicialmente por tres años por la Ley 448 de 1999, 4 años más por la Ley 782 de 2002, posteriormente 4 años más por la Ley 1106 de 2006, que amplió el hecho generador de la contribución, adicionado por la Ley 1430 de 2010 y finalmente la Ley 1738 de 2014, que dejó con carácter permanente el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En cuanto a la constitución de la entidad demandada, adujo que es una sociedad comercial constituida mediante escritura pública No. 0417 de 1947 inscrita bajo el No. 00470428 de la Cámara de Comercio, organizada bajo la forma de sociedad anónima y empresa de servicios públicos mixta, sometida al régimen general de la Ley 142 de 1994 y que la jurisprudencia ha sido clara al señalar que los contratos suscritos por estas se rigen bajo la égida del derecho privado, con excepciones en las que se hace obligatoria la inclusión de las cláusulas exorbitantes, casos en los cuales se rigen en lo que sea pertinente por lo dispuesto por la Ley 80 de 1993. Respecto al argumento de la demandante, de que no está obligada a realizar tal retención tributaria, manifestó que en principio le asiste cierta razón, pues se permite desligar la naturaleza jurídica y su connotación como entidad pública por el solo hecho de tener un régimen contractual diferente o

realizar tal retención tributaria, manifestó que en principio le asiste cierta razón, pues se permite desligar la naturaleza jurídica y su connotación como entidad pública por el solo hecho de tener un régimen contractual diferente o especial y para el caso concreto, solo lo sería la aplicación el derecho privado; pero que, sin embargo, la9TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

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Ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento del Estado, dispuso que la Rama Ejecutiva del poder público se encuentra integrada en su sector descentralizado por servicios por empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y sociedades de economía mixta entre otras en los artículos 38 y 68, sobre los que la Corte Constitucional, particularmente sobre la expresión “empresas de servicios públicos domiciliarios”, señaló que las mismas deben ser consideradas como pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público sin importar el porcentaje de capital privado con la cual estén conformadas. Concluyó que dentro de la categoría de empresas de servicios públicos domiciliarios se hallan las empresas mixtas o privadas de servicios públicos como parte de la Rama Ejecutiva del poder público, situación que permite concluir que la naturaleza jurídica de la Electrificadora del Huila, es la de una entidad pública que hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público constituida por acciones y con aportes estatales. Que en consecuencia, por voluntad del legislador se encuentran

concluir que la naturaleza jurídica de la Electrificadora del Huila, es la de una entidad pública que hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público constituida por acciones y con aportes estatales. Que en consecuencia, por voluntad del legislador se encuentran sometidas en su régimen contractual a las regulaciones del derecho privado, pero que no por ello hace que varíe o se modifique su naturaleza jurídica como entidad pública, en la medida que su régimen legal y contractual fue modificado en aras de permitirles competir en igualdad de condiciones con los demás agentes del mercado, y adicionalmente a ello, cuando la norma señala la expresión “entidad pública contratante” no tiene en cuenta distinciones relacionadas con el régimen contractual aplicable. Frente a si el Contrato de obra No. 085, celebrado entre la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y la Constructora INARQ S.A.S., sostuvo que se cataloga como un contrato de obra pública en los términos del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y consideró pertinente acudir a la sentencia C-1153 de 2008, en la que se analiza lo referente al principio de legalidad tributaria y certeza del tributo suscitado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, al no definir con precisión el hecho gravado, es decir “el contrato de obra pública”. Que en la exposición de motivos la Corte Constitucional esgrimió que el principio de certeza del tributo no se veía vulnerado teniendo en cuenta que el elemento del tributo -el contrato de obra públicapodía determinarse a partir de la misma ley, teniendo en cuenta que se hallaba definido por el propio Estatuto

principio de certeza del tributo no se veía vulnerado teniendo en cuenta que el elemento del tributo -el contrato de obra públicapodía determinarse a partir de la misma ley, teniendo en cuenta que se hallaba definido por el propio Estatuto de Contratación Estatal.10TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento (Tributario)

Demandante: Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.

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Que en el entendido de la Corte está definido el contrato de obra pública bajo elementos subjetivos –que atienden a la calidad de los sujetosy no al objeto del contrato, el elemento esencial es precisamente que el contrato sea celebrado por una entidad pública, de manera que al tener precisado que la Electrificadora del Huila es una entidad pública, como lo indicó la Corte Constitucional, entenderse también que los contratos que la misma celebre son contratos de obra pública –en los términos del artículo 32 numeral 1º de la Ley 80 de 1993-. Al respecto señaló que el Consejo de Estado, en un tema respecto de un contrato de una empresa pública de servicios públicos domiciliarios, de igual categoría de economía mixta, sostuvo lo contrario, en el sentido que de aquellos actos y contratos que celebren estas empresas y que contengan cláusulas exorbitantes, deben considerarse enmarcadas dentro del derecho público, lo cual considera una discrepancia y que entonces, por qué ha de entenderse que para la aplicación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, todo contrato que celebren estas empresas de servicios públicos domiciliarios de

público, lo cual considera una discrepancia y que entonces, por qué ha de entenderse que para la aplicación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, todo contrato que celebren estas empresas de servicios públicos domiciliarios de economía mixta, sea de obra pública por el simple hecho que la entidad está catalogada de naturaleza pública, cuando en la práctica legal está claramente delimitado cuáles son los contratos regulados por el derecho privado y por el derecho público. Que en el caso del contrato No. 85, que tiene por objeto el cerramiento de subestaciones de los sistemas de distribución de energía, celebrado entre la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y la Constructora INARQ S.A.S., no está claro que se trate de un contrato de obra pública, como lo entendió la entidad demandada, en los términos del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y en esa medida objeto de contribución especial, pues se denominó entre las partes claramente como un contrato de obra civil y dentro de las cláusulas pactadas, se estipuló que cualquier controversia se resolvería en la jurisdicción ordinaria, no tiene pactadas cláusulas exorbitantes y el objeto de este contrato, en nada beneficia a una comunidad y que diferente sería que se tratara de un contrato de electrificación urbana o rural, o de extensión de sus redes, que es un contrato para beneficiarse para sí misma. Que por ello, enmarcarlo dentro de la tesis de que el contrato No. 85, deba tenerse como un contrato de obra pública, por el simple hecho que la Electrificadora del Huila, es una entidad pública para unos efectos y para otros no, dado que igualmente en materia de contratación se regula por el derecho

deba tenerse como un contrato de obra pública, por el simple hecho que la Electrificadora del Huila, es una entidad pública para unos efectos y para otros no, dado que igualmente en materia de contratación se regula por el derecho privado como es los consignados en las Leyes 142 y 143 de 1994, especialmente esta última que determina en su artículo 8º que el régimen de contratación de estas empresas será el del derecho privado, recordándose que la Ley 80, define es el contrato de obra y la Ley 1106 el