TA HUI - 41 001 33 33 002-2018-00205-01-(08-10-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

MAG. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Neiva, ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE JOSÉ YATY ANACONA BUENO

DEMANDADO NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL Y OTROS PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41 001 33 33 007 2021 00150 01

APROBADO EN SALA ACTA DE LA FECHA

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA1

José Yaty Anacona Bueno, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del de recho, demanda la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones No. 3939 de 2021 y No. 7537 de 2021 expedidas por la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional, a través de las cuales se negó y confirm ó, respectivamente, el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento solicita se: i) declarare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus

el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento solicita se: i) declarare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios; ii) condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una

1 Documento denominado “001Demanda”, del expediente hibrido de primera instancia -OneDrive (001Demanda).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

asignación de retiro como soldado profesional a partir del 7 de diciembre de 2018, suma resultante que deberá indexarse hasta que se haga efectivo el reconocimiento y pago correspondiente; y, iii) al pago de costas y agencias en derecho.

1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS:

• Que el actor se vinculó al Ejército Nacional prestando el servicio militar obligatorio a partir del 8 de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 1998; como soldado voluntario del 15 de junio 1999 al 31 de octubre de 2003; y, sin solución de continuidad , como soldado profesional , del 1° de noviembre de 2003 hasta la fecha en que fue retirado del servicio mediante resolución No. 2066 de 2019, esto es, el 7 de septiembre de 2018, prestando servicios por un tiempo de 20 años, 9 meses y 22 días.

• Que, durante dicho tiempo sufrió una detención durante una

mediante resolución No. 2066 de 2019, esto es, el 7 de septiembre de 2018, prestando servicios por un tiempo de 20 años, 9 meses y 22 días.

• Que, durante dicho tiempo sufrió una detención durante una investigación por homicidio agravado, sobre la cual no existió condena en firme, al ser revocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de

Pitalito.

• Que el 21 de julio de 2017, el accionante firmó compromiso con la JEP, por la cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial (sin determinar la ciudad), suspendió las órdenes de captura en su contra; y, que, “no hubo una sentencia definitiva ya que cuando estaba el proceso en segunda instancia fue acogido por la Jurisdicción Especial para la paz”.

• Que, durante el tiempo que estuvo detenido siempre percibió su salario y, que luego de “quedar en libertad” siguió laborando para la entidad militar y que el 7 de septiembre de 2018 le fue notificada su desvinculación del servicio, con vigencia fiscal hasta el 6 del mismo mes y año.

• Y que, a través de derecho de petición del 19 de diciembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago d e la asignación de retiro, la cual fue negada por conducto de los actos censurados.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

Invoca como normas vulneradas los artículos 6°, 13, 25, 53, 209 de la Constitución Política y el Decreto 4433 de 2004.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: José Yaty Anacona Bueno

Constitución Política y el Decreto 4433 de 2004.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

En síntesis, expone que los actos administrativos desconocen los derechos del accionante a obtener su asignación de retiro, al emitir una justificación inexistente, comoquiera que Anacona Bueno nunca tuvo una condena en firme y se le pago su salario durante los 20 años, 8 meses y 16 días, por lo que, no es procedente efectuar “unos descuentos” de tiempo por separación absoluta de sus funciones.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL2

Al descorrer el traslado de la demanda, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando, que el actor fue retirado bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004, por separación absoluta, por lo que prestó un tiempo de servicio de 18 años, 6 meses y 8 días , disposición que no contempla la causal de separación absoluta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, por lo que, debía soportar un tiempo de servicio de 20 años para acceder a tal derecho, el cual no cumplía.

Puntualmente, deprecó que, para el trámite del reconocimiento de prestaciones sociales en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, la

un tiempo de servicio de 20 años para acceder a tal derecho, el cual no cumplía.

Puntualmente, deprecó que, para el trámite del reconocimiento de prestaciones sociales en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, la Caja aplica la normatividad vigente y no puede pretenderse, que el Estado asuma el reconocimiento de una prestación, c uando no se cumple con los requisitos establecidos por el legislador para tal fin.

Y, en tal efecto, presentó las exceptivas de i) no configuración de causal de nulidad, y ii) legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro.

2.2. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Guardó silencio conforme a la constancia secretarial del 3 de junio de 20223.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

2 Documento denominado “015ContestacionDemandaCremil”, del expediente hibrido de primera instanciaOneDrive (015ContestacionDemandaCremil). 3 Documento denominado “018ConstanciaVencimeintoTraslado”, del expediente hibrido de primera instancia -OneDrive (018ConstanciaVencimeintoTraslado). 4 Documento a índice No. 39 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 4 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

Mediante sentencia dictada el 29 de febrero de 2024, el Juzgado Séptimo

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Mediante sentencia dictada el 29 de febrero de 2024, el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva , resolvió negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

Para llegar a dicha conclusión, e l a quo encontró que, de la certificación de tiempo de servicio aportada con el expediente prestacional del actor, a este se le realizó un descuento del tiempo total de servicios de 2 años, 4 meses, 13 días, por concepto de suspensión penal; y, que, dicha suspensión tiene relación con el tiempo que el accionante estuvo privado de la libertad por el delito de homicidio agravado y desaparición forzada, recobrando la libertad por vencimiento de términos, según constancia expedida por el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Neiva.

A su vez, que contrario a lo afirmado por el apoderado actor, el señor Anacona Bueno recobró su libertad, pero siguió vinculado al proceso penal, dentro del cual fue condenado; situación, que, en su consideración, permite descontar el periodo que estuvo privado de la libertad y suspen dido en el ejercicio de sus funciones, esto es , el transcurrido entre el 14 de mayo del 2015 y el 27 de septiembre de 2017, para un total de tiempo de servicio de 18 años, 4 meses, 12 días, que no corresponde con el exigido de 20 años establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Ante ello, concluyó que no se demostró el vicio alegado.

18 años, 4 meses, 12 días, que no corresponde con el exigido de 20 años establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Ante ello, concluyó que no se demostró el vicio alegado.

4. RECURSOS DE APELACIÓN5

La parte actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones, dado que la demanda se presentó con base a “una certificación expedida por el Ejército Nacional donde informaban un tiempo de servicio de 20 años 9 meses 22 días” , sin que fuera suspendido durante ese tiempo, al señalar que no obra prueba en el expediente de ello; y que a pesar de ello, se le siguió descontando para la seguridad social en pensión.

En ese sentido, alega que se demostró que cotiz ó durante los 20 años 9 meses y 22 días para para tener derecho a la asignación de retiro y que no es justo que descuente tiempo “sin ninguna justificación”; como también, que la entidad no lo haya suspendido y/o despedido cuando estuvo detenido.

5 Documento a índice No. 43 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

A su vez, que se desconoció lo preceptuado en la Ley 923 de 2004, pues el demandante estaba vinculado a la entidad demandada cuando esta norma

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A su vez, que se desconoció lo preceptuado en la Ley 923 de 2004, pues el demandante estaba vinculado a la entidad demandada cuando esta norma entró en vigor y, que, por tanto, se debió aplicar el régimen anterior, que solo exigía como mínimo 18 años de servicio.

Por otra parte, que la juez de instancia lo que hizo fue corregir la actuación de la administración respecto del tiempo de servicio, cuando ello debió hacerse cuando el actor estaba vinculado y que, si la entidad demandada recibió la cotización de 20 años, 9 meses y 16 días, y solo reconoce 18 años, 4 meses y 12 días, se estaría enriqueciendo injustificadamente.

5. TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA

El recurso se admitió mediante auto del 13 de junio de 20246 y al no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia, el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247-5 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Como el a quo negó las súplicas de la demanda y la parte demanda nte apeló tal decisión, la Sala procederá a decidir, conforme a los reparos

2. PROBLEMA JURÍDICO

Como el a quo negó las súplicas de la demanda y la parte demanda nte apeló tal decisión, la Sala procederá a decidir, conforme a los reparos presentados -artículo 328 del CGP - ¿si debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y establecer si procede declarar la nulidad de los actos censurados y a través de los cuales la Nación - Ministerio

6 Documento a índice No. 5 del expediente electrónico de segunda instancia – Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 6 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

de Defensa - Ejército Nacional , negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a José Yaty Anacona Bueno , al no cumplir con el tiempo de servicios previstos para ello? y si, en consecuencia, ¿tiene derecho a que se reconozca tal asignación, debidamente indexada?

Para ello, la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en estudio; en particular las reglas que regulan el reconocimiento del tiempo en que estuvo suspendido el actor en el ejercicio de las funciones del soldado profesional en razón del cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva dictada en medio de un proceso penal en su contra y seguidamente, se procederá a establecer los hechos probados en el proceso y se abordará el estudio del caso concreto.

3. TESIS DE LA SALA

proceso penal en su contra y seguidamente, se procederá a establecer los hechos probados en el proceso y se abordará el estudio del caso concreto.

3. TESIS DE LA SALA

La sentencia de primera instancia será confirmada, al constatarse que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad, toda vez que fueron expedidos con las normas en las que debían fundarse, por cuanto, el tiempo de suspensión en el ejercicio de las funciones del soldado profesional en razón del cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva dictada en medio de un proceso penal en su contra, no puede s er computado en orden de reconocer la asignación de retiro; máxime, cuando el accionante, a razón de dicho descuento, no cumple con el t érmino de 20 años de servicio establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLES

4.1. De la asignación de retiro de los solados profesionales

La Ley 131 de 1985, “por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, artículo 2º, establece que podrían prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran ese deseo al respectivo comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Por su parte, el artículo 4º de la citada Ley, señala que quien prestara el servicio militar volunta rio percibiría una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: José Yaty Anacona Bueno

salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

mismo salario, el cual no podía sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.

El Decreto Ley 1793 de 2000, “por el cual se estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, definió a los soldados profesionales como “los varones entrenados y capacitados con la finali dad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

En el artículo 4º del mencionado Decreto, estableció los requisitos mínimos para la incorporación como soldado profesional y en el artículo 5º dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 5. SELECCIÓN . Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior , se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”

El Decreto No. 1794 de 20 00 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , estableció:

“ARTÍCULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL . Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”

ARTÍCULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual

ciento (60%)”

ARTÍCULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 8 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen…”

Analizada tal normativa, la Sala advierte que entre las modalidades de soldado voluntario y soldado profesional, existen diferencias en el sentido que la incorporación para los primeros surge del deseo de quien habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubiera optado por continuar en el servicio, mientras que la incorporación del soldado profesional, es el entrenado y

soldado voluntario y soldado profesional, existen diferencias en el sentido que la incorporación para los primeros surge del deseo de quien habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubiera optado por continuar en el servicio, mientras que la incorporación del soldado profesional, es el entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio, por cuanto debía cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 1793 de 2000 para ser incorporado y superar un proceso de selección.

De igual manera, respecto de los emolumentos percibidos por cada uno de estos servidores, tenemos que de conformidad con la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios percibirían una bonificación equivalente a un salario mínimo legal vigente, aumentado en un 60% y tendrían derecho a una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre anterior; mientras que los soldados profesionales que se vincularan a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, devengarían un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuaren ta por ciento (40%) del mismo salario.

Por su parte, los soldados vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985 y con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales y que su deseo fuera apr obado por los comandantes de cada Fuerza, serían incorporados el 1º de enero de 2001, con la antigüedad que le fuera certificada y expresada en número de meses. Estos soldados de conformidad, con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, devengarían una bonificación

con la antigüedad que le fuera certificada y expresada en número de meses. Estos soldados de conformidad, con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, devengarían una bonificación equivalente a un salario mínimo mensual aumentado en un 60%.

Posteriormente, mediante Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, el Gobierno Nacional pretendió modificar este régimen salarial y prestacional, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 9 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

Luego, fue expedida la Ley 923 de 2004 por la cual "se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política ", estatuto que en el numeral 2. 1. del artículo 2º consagró el respeto a los derechos adquiridos y en el numeral 3. 3. del artículo 3º previó que “(…) Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública."

En desarrollo de esta normatividad, el Decreto 4433 de 2004 "por medio

liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública."

En desarrollo de esta normatividad, el Decreto 4433 de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", dispuso:

"Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerza s Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que s e encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-Ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente Decreto." (Subrayas y negrillas de la Sala)

El artículo 16 consagró la asignación de retiro para los soldados

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente Decreto." (Subrayas y negrillas de la Sala)

El artículo 16 consagró la asignación de retiro para los soldados profesionales, marcando una diferencia en favor de oficiales y suboficiales, en los siguientes términos:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del s alario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 10 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

4.2. El tiempo por detención preventiva no puede ser contabilizado para efectos de la asignación de retiro

Las causales de retiro de los soldados profesionales se encentran previstas en el artículo 8° del Decreto 1793 del 2000, que al tenor literal indica:

efectos de la asignación de retiro

Las causales de retiro de los soldados profesionales se encentran previstas en el artículo 8° del Decreto 1793 del 2000, que al tenor literal indica:

“ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verd ad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones.”

A su turno, los artículos 11 y 15 ibídem, preceptúan:

“ARTÍCULO 11. RETIRO POR DETENCIÓN PREVENTIVA. El soldado profesional a quien se le profiera medida de asegur amiento consistente en detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario, será retirado del servicio. (Condicionamiento en relación con el aparte subrayado en la sentencia C -289 de 2012)”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-289 de 12 de abril de

(Condicionamiento en relación con el aparte subrayado en la sentencia C -289 de 2012)”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-289 de 12 de abril de 2012 declaró inexequible el numeral tercero del literal a) del artículo 8 ibídem y exequible, el artículo 11 de la citada disposición, “en el entendido de que la palabra retirado debe entenderse como suspendido” ; bajo el anterior argumento:

“…Dicho esto, la Sala considera que el retiro definitivo del servicio -en el sentido indicadodel soldado profesional contra quien se ha dictado una detención preventiva por más de 60 días es cont raria a la Constitución al restringir desproporcionadamente la presunción de inocencia de la que goza esta persona en el ámbito laboral, según el artículo 29 de la Constitución interpretado de conformidad con la jurisprudencia constitucional. Ello es así p orque, aplicado unTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 11 de 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Yaty Anacona Bueno Demandado: Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional y otros Rad. 41 001 33 33 007 2021 00150 01

juicio de proporcionalidad, se concluye que, aunque la medida busca un fin constitucionalmente legítimo y es idónea, no es necesaria para lograrlo, como se demostrará a continuación. (… ).

El retiro definitivo se revela así mismo como u na medida idónea para prevenir las posibles afectaciones ya referidas ya que, una vez separado de forma definitiva, se elimina la posibilidad de que el soldado profesional, levantada la detención

El retiro definitivo se revela así mismo como u na medida idónea para prevenir las posibles afectaciones ya referidas ya que, una vez separado de forma definitiva, se elimina la posibilidad de que el soldado profesional, levantada la detención preventiva, atente contra el buen funcionamiento de la insti tución, contra la comunidad o contra las presuntas víctimas usando los instrumentos del servicio.

Sin embargo, el retiro definitivo es innecesario pues, al mismo objetivo y al mismo nivel de efectividad, se podría llegar con una medida que restringe en menor medida la garantía constitucional de la presunción de inocencia, cual es una suspensión que se levante en el caso de que soldado profesional no sea condenado, sea por sentencia absolutoria o cualquier otra decisión que no implique condena. Una vez esto sucede, la medida preventiva que protege a la institución, a la comunidad y a las presuntas víctimas pierde su razón de ser. Con la medida alternativa, no se aplica de entrada una consecuencia definitiva a una persona que, según el artículo 29 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, debe ser tratada como inocente en todos los ámbitos, incluido el laboral.

A pesar de que en principio no son regímenes comparables, la Sala estima útil referirse a la sentencia C-1156 de 2003 en la cual esta C orte declaró exequible una norma que prescribe que el uniformado de la Policía Nacional que esté detenido no se clasifica para ascenso. Uno de los cargos formulados consistía precisamente en la vulneración de la presunción de inocencia, el cual fue descart ado, entre otras