TA HUI - 41 001 33 33 002 2019 00333 - 01-(07-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión MP Ramiro Aponte Pino Neiva, siete de diciembre de dos mil veintiuno.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: CARMEN MONTEALEGRE ORTÍZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 41 001 33 33 002 2019 00333 - 01

Providencia: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

Acta: 070 VIRTUAL

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva el 4 de marzo de 2020. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, CARMEN MONTEALEGRE ORTÍZ promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de que se declare la nulidad del acto ficto presunto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, el cual, se generó al omitir responder la petición formulada el 31 de julio de 2018. A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene que “… le reconozca y pague la Sanción Moratoria que equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parcial reconocidas en la

le reconozca y pague la Sanción Moratoria que equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parcial reconocidas en la Resolución No. 2847 del Mayo 10 de 2017 (…) Le reconozca, liquide y pague la suma aproximada de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ($5.662.600), correspondiente a la Sanción Moratoria que equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago, comprendida entre los 70 días siguientes a la fecha de radicación de la peticiónCarmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 de cesantías, que se hizo el 13 de marzo de 2017, hasta el pago integral o definitivo llevado a cabo el 19 de agosto de 2017…” Finalmente, solicita que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.- Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esenciaaduce lo siguiente: a.- El 13 de marzo de 2017 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Dicha petición fue atendida por conducto de la resolución 2847 del 10 de mayo de 2017, y fueron efectivamente pagadas el 19 de agosto de 2017. b.- El 31 de julio de 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria; la cual, no fue contestada. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar dicha prestación

y fueron efectivamente pagadas el 19 de agosto de 2017. b.- El 31 de julio de 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria; la cual, no fue contestada. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar dicha prestación hasta el 28 de junio de 2017, y lo hizo el 19 de agosto de 2017, de suerte que incurrió en 50 días de mora. 3.- Fundamentación legal. 2 Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: Carta Política: preámbulo, artículos 1,2,4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58. Ley 91 de 1989. Decreto 2831 de 2005. Ley 244 de 1995. Ley 1071 de 2006. En esencia, considera que no existe justificación para negar el pago de la sanción moratoria, porque las cesantías se deben pagar dentro del término conferido en la ley, es decir, en un lapso de 65 días (CCA) o 70 días (CPACA). Como fundamento transcribe copiosa jurisprudencia del

H. Consejo de Estado. 4.- La oposición.

Luego de oponerse a las pretensiones y de referirse sucintamente a los hechos (desestimando la mayoría de ellos), la apoderada de la autoridad demandada abordó el análisis del régimen prestacional de los educadores nacionales y de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal. Aclarando que el acto de reconocimiento de la cesantíaCarmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 está a cargo del ente territorial; por lo tanto, la mora causada debe asumirla este último. Seguidamente, propuso las siguientes exceptivas:

de la cesantíaCarmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 está a cargo del ente territorial; por lo tanto, la mora causada debe asumirla este último. Seguidamente, propuso las siguientes exceptivas: -Culpa exclusiva de un tercero. En caso de acceder a las súplicas de la demanda, solicita tener en cuenta que el incumplimiento en los términos de ley es responsabilidad única y exclusiva del ente territorial. -Improcedencia de la indexación de las condenas. Apoyándose en el pronunciamiento de unificación que se ha trazado sobre la materia por parte del H. Consejo de Estado, refiere que la indexación de la sanción moratoria es improcedente, y que el acto administrativo enjuiciado se expidió en estricto acatamiento de la normatividad vigente. -Genérica. “…frente a los poderes oficiosos del juez es necesario afirmar que lo fundamental no es la relación de los hechos que configuran una determinada excepción, sino la prueba de los mismos, por ende, si el juez encuentra probados los hechos que los 3 constituyen deberá reconocerla oficiosamente” (f. 49 y ss. documento 01 cuad. prim. inst. exp. digital). 5.- El fallo impugnado. El 4 de marzo de 2020, Juzgado Segundo Administrativo de Neiva accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; esto es, declaró la existencia y nulidad del acto ficto generado al omitir dar

respuesta a la petición del 31 de junio de 2018 (sic). A título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague “…a favor de la señora CARMEN MONTEALEGRE ORTÍZ, un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, concretamente por los días 16 de agosto al 18 de agosto de 2017, lo cual corresponde a tres (3) días de mora, la cual se liquidará con base en la asignación básica vigente al momento del retiro de las cesantías (agosto de 2017)…”. En primer lugar, se refirió in extenso al marco normativo y jurisprudencial del auxilio de cesantías (beneficio prestacional a cargo del empleador); advirtiendo que en reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado precisó que la Ley 1071 de 2006 también se aplica alCarmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 personal docente, porque el Legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados empleados (sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia de la Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez). En ese orden de ideas, la sanción moratoria se extiende a los educadores. En segundo lugar, explicó cómo se debe efectuar el cómputo del reconocimiento, y en lo tocante con el demandante, concluyó que el auxilio de cesantía parcial fue reconocido a través de la resolución 2847 del 10 de mayo de 2017; el cual, fue notificado el 22 de mayo

reconocimiento, y en lo tocante con el demandante, concluyó que el auxilio de cesantía parcial fue reconocido a través de la resolución 2847 del 10 de mayo de 2017; el cual, fue notificado el 22 de mayo de 2017, y ejecutoriado el 6 junio de ese mismo mes y año. De suerte que los 45 días con que contaba la entidad para efectuar el pago se cumplieron el 15 de agosto de 2017, y en la medida en que el pago se realizó el 19 de ese mismo mes y año, la entidad demandada incurrió 3 días de mora. Aclaró las razones por las que decidió apartarse de sentencia de unificación del 18 de julio de 2018; considerando que contabilizar el termino a partir de la radicación de la solicitud es un contrasentido y vulnera el ordenamiento jurídico existente: “Entonces es claro, que las cesantías retroactivas solo son beneficiarios los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, los vinculados posteriormente están regidos por las normas generales que los reglamentan, artículo 15 de la Ley 344 de 4 1996, en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías de su elección (artículo 9º Ley 50 de 1990, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998) entre ellas incluidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que establecen cuando y expresamente a partir de cuándo deben contabilizarse los 45 días que tiene la entidad para pagar, que no es otro que a partir de la ejecutoria el acto que las reconoce, retrotraer dicho término a la fecha de la

que establecen cuando y expresamente a partir de cuándo deben contabilizarse los 45 días que tiene la entidad para pagar, que no es otro que a partir de la ejecutoria el acto que las reconoce, retrotraer dicho término a la fecha de la radicación, más los diez días virtuales, y luego los 45 días, para que se haga obligatoria la sanción moratoria, es vulnerarle el derecho a la entidad, que en virtud de la subregla establecida en esta sentencia e unificación no le están dando ni siquiera los 15 días para contestar, pasando por alto los términos de la notificación que consagra el CPACA, y por hecho, que al hacerse exigible la mora, cambia en virtud de la jurisprudencia el silencio negativo, y se materializa el positivo, porque es claro que la normatividad consagrada en el CPACA, establece, que si pasados 3 meses no hay respuesta de la administración la respuesta es negativa, pero en aplicación de la subregla se establecería de manera virtual el silencio positivo, porque se hace exigible la sanción moratoria, por tanto, bastaría agotar el procedimiento respectivo y hacer efectivo el derecho, lo que no tiene un sustento legal sino jurisprudencial, pero será que se constituye el mérito ejecutivo en los términos del C.G.P., a raíz de la subregla expuesta en esta sentencia de unificación”. Finalmente, concluyó que la condena debe ser asumida por el Ministerio de Educación; porque la actuación administrativa y la mora se causó antes de la entrada en vigencia del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019. Amen de que el Departamento del Huila no fue vinculado al

Ministerio de Educación; porque la actuación administrativa y la mora se causó antes de la entrada en vigencia del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019. Amen de que el Departamento del Huila no fue vinculado al trámiteCarmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 judicial; de suerte, que soslayaría el derecho al debido proceso (f. 117 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital). 6.- La impugnación. La mandataria judicial del actor interpuso el recurso de apelación, argumentando que la sanción moratoria se causa 70 días siguientes a la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y no al vencimiento de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento. En el caso particular, destaca que la solicitud se radicó el 13 de marzo de 2017; de suerte que el pago se debió realizar a más tardar el 28 de junio de 2017 (70 días después de la radicación). No obstante, esto ocurrió el 19 de agosto de 2017, incurriendo en 50 días de mora. Con base en esas consideraciones, solicita revocar parcialmente el fallo, en el sentido de acceder a la totalidad de las súplicas de la demanda (f. 145 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital). 7.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a.- Parte Actora. 5 Reiteró los argumentos expuestos en la alzada propuesta, y solicitó revocar parcialmente el fallo; a fin de que se acceda a la totalidad de los días de mora reclamados (documento 010 exp. hibrido cuad. seg. inst). b.- Ministerio de Educación - Fomag.

revocar parcialmente el fallo; a fin de que se acceda a la totalidad de los días de mora reclamados (documento 010 exp. hibrido cuad. seg. inst). b.- Ministerio de Educación - Fomag. De acuerdo con la constancia secretarial, alegó de manera extemporánea (documentos 013 y 014 exp. hibrido. cuad. seg. inst). 8.- Ministerio Público. En la constancia secretarial se afirma que no se rindió concepto fiscal rendido; pero al verificar se advierte que sí lo hizo; incluso, antes del vencimiento al término concedido. Con base en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, estima que la sentencia impugnada se debe revocar porque la entidad incurrió en mora entre el 26 junio de 2017 y el 17 de agosto de 2017. Destacando que no operó el fenómeno prescriptivo (documento 007 exp. hibrido. cuad. seg. inst).Carmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 III.- CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso1, únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante se soslayó el término establecido en la Ley 1071 de 2006; en particular, precisar a partir de

2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante se soslayó el término establecido en la Ley 1071 de 2006; en particular, precisar a partir de qué momento se causa la mora y si la demandante tiene derecho a que le cancelen la sanción moratoria en los términos de la alzada; esto es, a partir del día 70 a la radicación de la solicitud de cesantía. 3.- El caso concreto. En el sub judice se encuentra acreditado lo siguiente: 6 a.- La actora solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 13 de marzo de 2017, y por conducto de la resolución 2847 del 10 de mayo de 2017, la Secretaría de Educación Departamental del Huila le reconoció y ordenó pagarle la suma de $29.396.873. Dicha determinación fue notificada personalmente el 22 de mayo de 2017 (f. 17 a 21 documento 001. cuad. prim. inst. exp. digital). b.- El 31 de julio de 2018 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconocieran la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías; en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (f. 23 a 25 documento 001. cuad. prim. inst. exp. digital.). 1Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere

argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Carmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 19 de agosto de 2017, cuyo monto ascendió a $29.396.873 (f. 41 documento 1. cuad. prim. inst. exp. digital). 4.- Análisis de fondo. En la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 2, el H. Consejo de Estado abordó el análisis de los siguientes tópicos: i) la naturaleza del empleo docente oficial, ii) a ese sector se aplica la Ley 244 de 1995 (y sus respectivas modificaciones); iii) el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y v) la procedencia o no de la actualización del valor de la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por

señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 7 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se

de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 2 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 3 Artículos 68 y 69 CPACA.Carmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA”.

Teniendo en cuenta que la accionante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 13 de marzo de 2017, la entidad demandada debía resolver la petición el 20 de abril de 2017 4; sin embargo, expidió el acto de reconocimiento el 10 de mayo de 2017 (resolución 2847); soslayando el término establecido en el citado

embargo, expidió el acto de reconocimiento el 10 de mayo de 2017 (resolución 2847); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, los 45 días de que disponía para realizar el pago se empezaron a contabilizar a partir del 21 de abril de 2017 ; por lo tanto, el plazo para efectuarlo expiró el 28 de junio de 2017 y en razón a que la entidad lo hizo el 19 de agosto de 2017, incurrió en 51 días de mora; los cuales equivalen a $: 5.775.884. 8 -Asignación básica. 2017: $3.397.5795 -Salario diario. 2017: $113.252 -Días de mora. 2017: 51 -Valor de la mora: 2017: $113.252 51=$5.775.884 En consecuencia, se modificará el numeral tercero de la providencia impugnada, en el sentido de precisar que la mora es de 51 días; es decir, desde el 29 de junio de 2017 al 18 de agosto de 2017, los cuales, 4 Esto es, 15 días para responder la solicitud, y 10 días de ejecutoria (CPACA). 5 f. 22 documento 001 cuad. prim. inst. exp. Digital.Carmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 ascienden a $5.775.884. Siendo pertinente resaltar, que la sanción se liquidó con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. 5.- Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA6, en

liquidó con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. 5.- Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA6, en concordancia con el artículo 477 de la Ley 2080 de 20208; y en la medida en que no se advierten conductas dilatorias o temerarias de la parte demandada, no se condenará en costas en esta instancia. 6.- Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- Modificar el resolutivo tercero de la providencia apelada, el cual queda así: (…) 9

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a reconocer y pagar con sus propios recursos, a la señora CARMEN MONTEALEGRE ORTÍZ, la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, entre el 29 de junio de 2017 y el 18 de agosto de 2017, esto es, 51 días; los cuales, ascienden a $5.775.884…”.

SEGUNDO.- En lo demás, confirmar la providencia apelada. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. 6 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 7 “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011:

sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 7 “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de objeto”. 8 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Carmen Montealegre Ortíz vs. Fonpremag 201900333-01 Notifíquese.

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado 10

Firmado Por: Ramiro Aponte Pino

Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Jorge Alirio Cortes SotoMagistrado Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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