TA HUI - 41 001 33 33 002 2019 00394 - 01-(26-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Oralidad M.P. Ramiro Aponte Pino Neiva, veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: EDWIN FABIÁN RODRIGUEZ CHAUX

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 41 001 33 33 002 2019 00394 - 01

Providencia: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

Acta: 063

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva el 16 de septiembre de 2020. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando por conducto de apoderada judicial, EDWIN FABIÁN RODRÍGUEZ CHAUX promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de que se declare la nulidad del acto ficto presunto que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, el cual, se generó al omitir contestar la petición formulada el 26 de junio de 2018. A título de restablecimiento del derecho, depreca el reconocimiento y pago de 99 días de mora (un día de salario por cada día de retardo). Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas; y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el

pago de 99 días de mora (un día de salario por cada día de retardo). Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas; y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA. 2.- Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esenciaaduce lo siguiente:Edwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 a.- El 15 de noviembre de 2017 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y por conducto de la resolución 2152 del 1º de marzo de 2018 fueron reconocidas y efectivamente pagadas el 6 de junio de 2018. b.- El 26 de junio de 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria; sin embargo, dicho requerimiento no fue respondido. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar el beneficio hasta el 27 de febrero de 2018, pero como ello ocurrió el 6 de junio siguiente, incurrió en 99 días de mora. 3.- Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: -Ley 91 de 1989: art. 5 y 15. -Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. -Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Luego de transcribir y referirse a cada uno de los citados fundamentos normativos concluyó: 2 “Sin embargo, esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles de haber radicado la

2 “Sin embargo, esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, lo que genera una SANCIÓN para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías”. 4.- La oposición. El término de traslado venció en silencio (f. 92 cuad. 1). 5.- El fallo impugnado. El 16 de septiembre de 2020 el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. En primer lugar, se refirió in extenso al marco normativo y jurisprudencial del auxilio de cesantías (beneficio prestacional a cargo del empleador); advirtiendo que en reciente pronunciamiento del H. Consejo de precisó que la Ley 1071 de 2006 también se aplica alEdwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 personal docente, pues el legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados servidores públicos Estado (sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia de la Magistrada Sandra Lisett Ibarra Vélez). En ese orden de ideas, la sanción moratoria también se extiende a los docentes. En segundo lugar, explicó cómo se debe efectuar el cómputo para su

2017 con ponencia de la Magistrada Sandra Lisett Ibarra Vélez). En ese orden de ideas, la sanción moratoria también se extiende a los docentes. En segundo lugar, explicó cómo se debe efectuar el cómputo para su reconocimiento, y en lo tocante con el demandante, concluyó que el auxilio de cesantía parcial fue reconocido a través de la resolución 2152 del 1º de marzo de 2018, la cual, fue notificada el 12 de marzo siguiente. De suerte que los 45 días con que contaba la entidad para efectuar el pago se cumplieron el 5 de junio de 2018, y en la medida en que el pago se realizó el 31 de mayo de esa misma anualidad, la entidad demandada no incurrió en mora. Finalmente, aclaró las razones por las que decide apartarse del precedente del Órgano de Cierre de la Jurisdicción (sentencia de unificación del 18 de julio de 2018), relacionado con el cómputo de los términos a partir de la radicación de la solicitud , pues a su juicio, ello es un contrasentido y vulnera el ordenamiento jurídico existente: “Entonces es claro, que las cesantías retroactivas solo son beneficiarios los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, los vinculados posteriormente están regidos por las normas generales que los reglamentan, artículo 15 de la Ley 344 de 1996, en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías de su elección (artículo 9º Ley 50 de 1990, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del 3

artículo 15 de la Ley 344 de 1996, en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías de su elección (artículo 9º Ley 50 de 1990, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del 3 Decreto 1582 de 1998) entre ellas incluidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que establecen cuando y expresamente a partir de cuándo deben contabilizarse los 45 días que tiene la entidad para pagar, que no es otro que a partir de la ejecutoria el acto que las reconoce, retrotraer dicho término a la fecha de la radicación, más los diez días virtuales, y luego los 45 días, para que se haga obligatoria la sanción moratoria, es vulnerarle el derecho a la entidad, que en virtud de la subregla establecida en esta sentencia e unificación no le están dando ni siquiera los 15 días para contestar, pasando por alto los términos de la notificación que consagra el CPACA, y por hecho, que al hacerse exigible la mora, cambia en virtud de la jurisprudencia el silencio negativo, y se materializa el positivo, porque es claro que la normatividad consagrada en el CPACA, establece, que si pasados 3 meses no hay respuesta de la administración la respuesta es negativa, pero en aplicación de la subregla se establecería de manera virtual el silencio positivo, porque se hace exigible la sanción moratoria, por tanto, bastaría agotar el procedimiento respectivo y hacer efectivo el derecho, lo que no tiene un sustento legal sino jurisprudencial, pero será que se constituye el mérito ejecutivo

silencio positivo, porque se hace exigible la sanción moratoria, por tanto, bastaría agotar el procedimiento respectivo y hacer efectivo el derecho, lo que no tiene un sustento legal sino jurisprudencial, pero será que se constituye el mérito ejecutivo en los términos del C.G.P., a raíz de la subregla expuesta en esta sentencia de unificación”1. 6.- La impugnación. El 18 de septiembre de 2020 2 la mandataria judicial del demandante interpuso el recurso de apelación; considerando que la sanción 1 Documento 006 del cuaderno de 1ª instancia del expediente digital. 2 F. 72 y ss, cuad, 1.Edwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 moratoria se causa 70 días siguientes a la petición de reconocimiento y pago del auxilio, y no al vencimiento de los 45 días de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento (como quedó establecido en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018). En el caso particular, refiere que el pago se debió efectuar a más tardar el 27 de febrero de 2018 (70 días después de la radicación). No obstante, esto ocurrió el 31 de mayo de ese mismo año, incurriendo en 99 días de mora. Con base en esas consideraciones, solicita revocar el fallo apelado. 7.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a.- Parte actora. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alzada3. b.- Parte demandada. No descorrió el traslado4. c.- Ministerio Público. 4 Aunque la constancia secretarial que reposa en el documento 016 del

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alzada3. b.- Parte demandada. No descorrió el traslado4. c.- Ministerio Público. 4 Aunque la constancia secretarial que reposa en el documento 016 del expediente digital indica que nuestra colaboradora fiscal no rindió concepto; ello si ocurrió, y luego de realizar un pormenorizado análisis de las diferentes etapas procesales surtidas, considera que la Ley 1071 de 2006 se aplica al personal docente (no obstante que se regulan por un régimen especial), de suerte que están asistidos a percibir la sanción moratoria cuando las cesantías se pagan de manera tardía. Refiere que el computo del término para realizar el reconocimiento se debe contabilizar así: i) 15 días para emitir el acto administrativo de reconocimiento, ii) 10 días de ejecutoria del acto, y iii) 45 días para efectuar el pago. Finalmente, considera que la entidad demandada tenía hasta el día 27 de febrero de 2018 para realizar el pago de las cesantías ya reconocidas, y en razón a que el plazo se excedió, el demandante tiene derecho a que le reconozcan la sanción moratoria; destacando, que no operó la prescripción5. 3 Documento 014 del expediente digital. 4 Documento 016 del expediente digital. 5 Documento 007 del expediente digital.Edwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 III.- CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del

1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso6 -aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA-, únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías del demandante se soslayó el término establecido en la Ley 1071 de 2006, y si aquel tiene derecho a que le cancelen la sanción moratoria. 3.- El caso concreto. En el sub judice se encuentra acreditado lo siguiente: a.- El actor solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 15 de noviembre de 2017, y por conducto de la resolución 2152 del 1º de marzo de 2018, la Secretaría de Educación Departamental del Huila 5 reconoció y ordenó pagarle la suma de $5.000.000 (f. 16 y ss, cuad. 1). b.- El 26 de junio de 2018, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconocieran la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías; en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (f. 24 y ss. cuad. 1). En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 31 de mayo de 2018 (f. 21 cuad. 1).

En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 31 de mayo de 2018 (f. 21 cuad. 1). 6Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Edwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 4.- Análisis de fondo. En la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 7, el H. Consejo de Estado estableció i) la naturaleza del empleo docente del sector oficial, ii) sí a ese sector se aplica la Ley 244 de 1995 (y sus respectivas modificaciones); iii) a partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y v) la procedencia o no de la actualización del valor de la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por

señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, 6esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se

términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA”. 7 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 8 Artículos 68 y 69 CPACA.Edwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 Teniendo en cuenta que el actor solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 15 de noviembre de 2017, la entidad accionada debía resolver la petición el 21 de diciembre de 2017 9; sin embargo, expidió el acto de reconocimiento el 1º de marzo de 2018 (resolución 2911); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006.

embargo, expidió el acto de reconocimiento el 1º de marzo de 2018 (resolución 2911); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, los 45 días de que disponía para realizar el pago se empezaron a contabilizar a partir del 22 de diciembre de 2017; por lo tanto, el plazo para efectuarlo expiró el 27 de febrero de 2018, y en razón a que la entidad lo hizo el 31 de mayo de 2018, incurrió en 92 días de mora10, los cuales equivalen a $6.795.580, veamos:

Asignación básica: 2018: $2.215.97611

Salario diario 2018: $73.865

Días de mora: 92. $73.865 x 92 = $6.795.580. 7

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y en su lugar, se declarará la existencia y la nulidad del acto ficto negativo que se generó al omitir responder la solicitud de reconocimiento de sanción mora formulada el 26 de junio de 2018, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y a título de restablecimiento del derecho, la entidad accionada debe cancelarle al señor Edwin Fabián Rodríguez Chaux la sanción moratoria; la cual, equivale a un día de salario por cada día de retardo causado entre el 28 de febrero de 2018 y el 30 de mayo de 2018 , esto es, 92 días; los cuales, ascienden a $6.795.580. En lo relacionado con el pago de la indexación (con base en el índice de precios al consumidor); huelga recordar que la sentencia de

$6.795.580. En lo relacionado con el pago de la indexación (con base en el índice de precios al consumidor); huelga recordar que la sentencia de unificación trascrita ad supra, precisó que no constituye un derecho laboral; a contrario sensu, su naturaleza y alcance es sancionar la negligencia del empleador en la gestión administrativa del reconocimiento y pago oportuno del auxilio de cesantía; en tal virtud, no es procedente ordenar 9 Esto es, 15 días para responder la solicitud, y 10 días de ejecutoria (CPACA). 10 En la medida en que únicamente se cuenta con el certificado de salarios correspondiente a los años 2016 y 2017 no es posible realizar el cálculo del valor de la sanción mora.11 Ver comprobante de pago obrante a folio 23.Edwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 su ajuste a valor presente “…pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”. 5.- Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA 12, en concordancia con el artículo 47 13 de la Ley 2080 de 2020 14; y en la medida en que no se advierten conductas dilatorias o temerarias de la parte impugnante, no se condenará en costas en esta instancia. 6.- Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva el 16 de septiembre de 2020, y en su lugar, se dispone: PRIMERO.- Declarar la existencia y la nulidad del acto ficto negativo 8 que se generó al omitir responder la solicitud de reconocimiento de sanción por mora formulada el 26 de junio de 2018, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagarle al señor EDWIN FABIÁN RODRÍGUEZ CHAUX la sanción moratoria; la cual, equivale a un día de salario por cada día de retardo causado entre el 28 de febrero de 2018 y el 30 de mayo de 2018 , esto es, 92 días; los cuales, ascienden a $4.862.682. TERCERO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- Sin condena en costas. 12 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de

Procedimiento Civil.13 “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de objeto”. 14 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Edwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 QUINTO.- La sentencia se debe cumplir en el término establecido en el artículo 192 del CPACA. SEXTO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese.

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado

Firmado Por: 9

Ramiro Aponte Pino Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Jorge Alirio Cortes Soto Magistrado Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - HuilaEdwin Fabián Rdríguez Chaux vs. Fonpremag 2019 - 00394-01 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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