TA HUI - 41 001 33 33 002 2020 00243 - 01-(07-12-2021)

RECONOCIMIENTO Y PAGO CESANTÍAS: Operó la prescripción. “c.- Teniendo en cuenta que la sanción moratoria se hizo exigible el 20 de agosto de 2015 y que la solicitud de reconocimiento fue presentada el 21 de agosto de 2018 ; es evidente que transcurrieron más de tres años; de contera, operó la prescripción extintiva de ese derecho.” Reiterando que el cálculo se deber realizar desde la fecha en que se hizo exigible y no desde la fecha de pago.

No obstante que la parte accionada no formuló la exceptiva (y ese tópico tampoco se argumentó en la apelación); es pertinente destacar que en opinión del H. Consejo de Estado, ello no es óbice para que el juez de segunda instancia se pronuncie si advierte que en el fallo de primera instancia se reconocieron derechos soslayando el marco legal: “…No obstante, precisó que, de manera “excepcionalísima”, el ad quem puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima. Dicho de otra manera, un funcionario judicial, al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento solo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación”11. En ese orden de ideas, en ejercicio del control de legalidad consagrado en el artículo 20712 del CPACA, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 18713, ibídem; oficiosamente se declarará probada la prescripción

apelación”11. En ese orden de ideas, en ejercicio del control de legalidad consagrado en el artículo 20712 del CPACA, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 18713, ibídem; oficiosamente se declarará probada la prescripción extintiva del derecho y se negarán las súplicas de la demanda. Finalmente, respecto al pago de la indexación; resulta inane efectuar algún análisis conforme lo expuesto. Amén de que en la sentencia de unificación trascrita ad supra, se precisó que no constituye un derecho laboral. Y que la misma tiene el objeto de sancionar la negligencia del empleador en la gestión administrativa del reconocimiento y pago oportuno del auxilio de cesantía.” FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995/ Decreto 1848 y 3135 de 1968

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: H. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B.

Sentencia del 6 de diciembre de 2018.C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 73001-23-33-000-2014-00650-01(0762-16)/ En el proceso de nulidad y restablecimiento radicado bajo el número 201600435-00/ Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021). Exp. 41001-23-33-000-2016-00435-01(6187-18). MP. Carmelo Perdomo

Cuéter.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión MP Ramiro Aponte Pino

41001-23-33-000-2016-00435-01(6187-18). MP. Carmelo Perdomo

Cuéter.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión MP Ramiro Aponte Pino Neiva, siete de diciembre de dos mil veintiuno.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUZ MARINA FIGUEROA HERNÁNDEZ

DEMANADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 002 2020 00243 - 01

ACTA: 070 VIRTUAL

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva el 2 de junio de 2021. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, LUZ MARINA FIGUEROA HERNÁNDEZ promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de que se declare la nulidad del acto ficto presunto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción, mora establecida en la Ley 1071 de 2006, el cual, se generó al omitir responder la petición formulada el 21 de agosto de 2018. A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene que “…

sanción, mora establecida en la Ley 1071 de 2006, el cual, se generó al omitir responder la petición formulada el 21 de agosto de 2018. A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene que “… le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en el Laye 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma…”. Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas, desde lafecha en que se debió cancelar correctamente el derecho, hasta el momento en que se pague la diferencia adeudada; y que se le déLuz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.- Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esenciaaduce lo siguiente: a.- El 4 de mayo de 2015 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Dicha petición fue atendida por conducto de la resolución 3826 del 2 de julio de 2015, y fueron efectivamente pagadas el 28 de octubre de 2015. b.- Sin precisar la fecha, afirma que solicitó el pago de la sanción moratoria; la cual, no fue contestada. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar dicha prestación hasta el 19 de agosto de 2015, y lo hizo el 28 de octubre de 2015, de suerte que la mora fue de 70 días.

moratoria; la cual, no fue contestada. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar dicha prestación hasta el 19 de agosto de 2015, y lo hizo el 28 de octubre de 2015, de suerte que la mora fue de 70 días. 3.- Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: 2 Ley 91 de 1989: art. 5 y 15. Ley 244 de 1995: art. 1 y 2. Ley 1071 de 2006: art. 4 y 5. En esencia, considera que no existe justificación para negar el pago de la sanción moratoria, porque las cesantías se deben pagar dentro del término conferido en la ley, es decir, en un lapso de 65 días (CCA) o 70 días (CPACA). Como fundamento transcribe copiosa jurisprudencia del

H. Consejo de Estado (f. 5 y ss. documento 002 cuad. prim. inst. exp. digital). 4.- La oposición.

La entidad accionada no descorrió el traslado; a pesar de que fue notificada en legal forma (documento 010 y 014 cuad. prim. inst. exp. digital). 5.- El fallo impugnado. El 2 de junio de 2021, Juzgado Segundo Administrativo de Neiva accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; esto es, declaró la existencia y la nulidad del acto ficto que se generó al omitir responder la petición del 21 de agosto de 2018.Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag

202000243-01 A título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague “…a favor de la señora Luz Marina Figueroa Hernández, identificada con la C.C. No. 55.063.220 de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, concretamente por los días 23 al 27 de octubre de 2015, lo cual corresponde a cinco (5) días de mora, la cual se liquidará con base en la asignación básica vigente al momento del retiro de las cesantías. …”. En primer lugar, se refirió in extenso al marco normativo y jurisprudencial del auxilio de cesantías (beneficio prestacional a cargo del empleador); advirtiendo que en reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado precisó que la Ley 1071 de 2006 también se aplica al personal docente, porque el Legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados empleados (sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia de la Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez). En ese orden de ideas, la sanción moratoria se extiende a los educadores. En segundo lugar, explicó cómo se debe efectuar el cómputo para su reconocimiento, y en lo tocante con la demandante, concluyó que el auxilio de cesantía parcial fue reconocido a través de la resolución 2836 del 2 de julio de 2015; el cual, fue notificado el 3 de agosto de 2015, y ejecutoriado el 19 de ese mismo mes y año. 3 De suerte que los 45 días con que la entidad para efectuar el pago se

2836 del 2 de julio de 2015; el cual, fue notificado el 3 de agosto de 2015, y ejecutoriado el 19 de ese mismo mes y año. 3 De suerte que los 45 días con que la entidad para efectuar el pago se cumplieron el 22 de octubre de 2015, y en la medida en que éste se realizó el 28 de octubre de esa misma anualidad, incurrió en 5 días de mora. Aclaró las razones por las que decidió apartarse de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (en lo relacionado con el cómputo de los términos a partir de la radicación de la solicitud ); considerando que esa interpretación es un contrasentido y vulnera el ordenamiento jurídico existente: “Entonces es claro, que las cesantías retroactivas solo son beneficiarios los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, los vinculados posteriormente están regidos por las normas generales que los reglamentan, artículo 15 de la Ley 344 de 1996, en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías de su elección (artículo 9º Ley 50 de 1990, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998); entre ellas incluidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que establecen cuando y expresamente a partir de cuándo deben contabilizarse los 45 días que tiene la entidad para pagar, que no es otro que a partir de la ejecutoria el acto que las reconoce, retrotraer dicho término a la fecha de la radicación, más los diez días virtuales, y luego los 45

que no es otro que a partir de la ejecutoria el acto que las reconoce, retrotraer dicho término a la fecha de la radicación, más los diez días virtuales, y luego los 45 días, para que se haga obligatoria la sanción moratoria, es vulnerarle el derecho a la entidad, que en virtud de la subregla establecida en esta sentencia e unificación no le están dando ni siquiera los 15 días para contestar, pasando por alto los términos de la notificación que consagra el CPACA, y por hecho, que al hacerse exigible la mora, cambia en virtud de laLuz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 jurisprudencia el silencio negativo, y se materializa el positivo, porque es claro que la normatividad consagrada en el CPACA, establece, que si pasados 3 meses no hay respuesta de la administración la respuesta es negativa, pero en aplicación de la subregla se establecería de manera virtual el silencio positivo, porque se hace exigible la sanción moratoria, por tanto, bastaría agotar el procedimiento respectivo y hacer efectivo el derecho, lo que no tiene un sustento legal sino jurisprudencial, pero será que se constituye el mérito ejecutivo en los términos del C.G.P., a raíz de la subregla expuesta en esta sentencia de unificación”. Finalmente, concluyó que la condena debe asumirla el Ministerio de Educación; porque la actuación administrativa y la mora se causó antes de que entrara en vigencia del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019. Amén de que el Departamento del Huila no fue vinculado al trámite judicial. De suerte que se soslayaría el debido proceso. Advirtiendo que

de que entrara en vigencia del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019. Amén de que el Departamento del Huila no fue vinculado al trámite judicial. De suerte que se soslayaría el debido proceso. Advirtiendo que en caso de acreditarse mora a cargo del ente territorial, se debe acudir al mecanismo de repetición (f. documento 020 cuad. prim. inst. exp. digital). 6.- La impugnación. La mandataria judicial de la demandante interpuso el recurso de apelación, argumentando que la sanción moratoria se causa 70 días siguientes a la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y no al vencimiento de los 45 días siguientes a la ejecutoria 4 del acto administrativo de reconocimiento. En el caso particular, destaca que la petición de reconocimiento de la prestación se formuló el 4 de mayo de 2015; en tal virtud, el pago se debió efectuar a más tardar el 19 de agosto de 2015 (70 días después de la radicación). No obstante, esto ocurrió el 28 de octubre de 2015, incurriendo en 69 días de mora. De otro lado, solicita que se le dé aplicación al criterio contenido en la sentencia del 26 de agosto de 2019 (radicación: 68001-23-33-000201600406-01); en la cual, se reconoció la indexación de la sanción moratoria ”desde el último día que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías al docente, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago, se reconozcan los intereses legales”.

las cesantías al docente, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago, se reconozcan los intereses legales”. Con base en esas consideraciones, solicita modificar el fallo y acceder plenamente a las súplicas de la demanda (documento 022 cuad. prim. inst. exp. digital).Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 7.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a.- Parte Actora. Guardó silencio (documento 007 exp. hibrido cuad. seg. inst). b.- Ministerio de Educación - Fomag. Guardó silencio (documento 007 exp. hibrido cuad. seg. inst). 8.- Ministerio Público. Con base en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, estima que la sentencia impugnada se debe revocar porque la entidad incurrió en mora entre el 26 junio de 2017 y el 17 de agosto de 2017. Destacando que no operó el fenómeno prescriptivo (documento 006 exp. hibrido. cuad. seg. inst). III.- CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en 5 razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso1, solo se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante se soslayó el término

apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante se soslayó el término establecido en la Ley 1071 de 2006; en particular, precisar a partir de qué momento se causa la mora y si la demandante tiene derecho a que le cancelen la sanción moratoria en los términos de la alzada; esto es, a partir del día 70 de la radicación de la solicitud. 1Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 De igual manera, precisar si la solicitud se formuló dentro del término legal, si operó la prescripción trienal y si la misma se puede declarar oficiosamente. 3.- El caso concreto. En el sub judice se encuentra acreditado lo siguiente: a.- La actora solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 4 de mayo de 2015, y por conducto de la resolución 2836 del 2 de julio de 2015 la Secretaría de Educación Departamental del Huila le reconoció y ordenó pagarle la suma de $9.686.180. Dicha determinación fue notificada personalmente el 3 de agosto de

2015 la Secretaría de Educación Departamental del Huila le reconoció y ordenó pagarle la suma de $9.686.180. Dicha determinación fue notificada personalmente el 3 de agosto de 2015 (f. 19 a 22 documento 1. cuad. prim. inst. exp. digital). b.- El 21 de agosto de 2018 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconocieran la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías; en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (f. 25 a 28 cuad. 1). En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. 6 c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 28 octubre de 2015, cuyo monto ascendió a $9.686.180 (f. 23 documento 1. cuad. prim. inst. exp. digital). 4.- Análisis de fondo. En la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 2, el H. Consejo de Estado abordó el análisis de los siguientes tópicos: i) la naturaleza del empleo docente oficial, ii) a ese sector se aplica la Ley 244 de 1995 (y sus respectivas modificaciones); iii) el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y v) la improcedencia de la actualización de la sanción: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la

sanción: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción 2 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018.Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de

días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por 7 la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA”.

Teniendo en cuenta que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 4 de mayo de 2015, la entidad demandada debía resolver la petición el 10 de junio de 20154; sin embargo, expidió

CPACA”.

Teniendo en cuenta que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 4 de mayo de 2015, la entidad demandada debía resolver la petición el 10 de junio de 20154; sin embargo, expidió el acto de reconocimiento el 2 julio de 2015 (resolución 2836); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, los 45 días de que disponía para realizar el pago se empezaron a contabilizar a partir del 11 de junio de 2015; por lo tanto, el plazo para efectuarlo expiró el 19 agosto de 2015 y en razón a que la entidad lo hizo el 28 de octubre de 2015, incurrió en 69 días de mora. 3 Artículos 68 y 69 CPACA. 4 Esto es, 15 días para responder la solicitud, y 10 días de ejecutoria (CPACA).Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 5.- La prescripción del derecho. No obstante lo anterior, es menester precisar, que el término para reclamar la sanción mora no se rige por lo establecido en los decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, y cómo se indicó en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el H. Consejo de Estado precisó que se debe acudir a los preceptos contenidos en el artículo 151, ibídem5: “… Como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos realtivos a sancion moratoria, se considera que no hay controversia alguna

acudir a los preceptos contenidos en el artículo 151, ibídem5: “… Como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos realtivos a sancion moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, si es del caso precisar que la norma se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Còdigo de Procedimiento Laboral, artículo 151 …”. Esta misma Corporacion, clarificó que la sancion moratoria no es accesoria a la prestacion social, es indivisible y como no constituye una prestacion periodica, debe reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad : “43. Ahora bien, en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 agosto de 2016, la Sección Segunda determinó que la sanción moratoria no tiene el carácter de accesoria a la aludida prestación social, interpretándola como una expresión del derecho sancionador administrativo6, de naturaleza indivisible y única, 8 puesto que una vez es exigible empieza su causación de manera sucesiva hasta el pago de la cesantía. El anterior argumento se precisó en los siguientes términos: « […] como quiera que hay eventos en que la mora se extienda por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de

regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la 5Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” (Subrayas fuera del texto original). 6 Al respecto, se consideró: « […] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. […]» (Se resalta)Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag

omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. […]» (Se resalta)Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 prestación, o el retiro del servicio, o los 24 meses, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos.»

44. De lo anterior, la Subsección concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, su característica de indivisible, y en atención a que no constituye una prestación periódica, deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad; filosofía que el actor no ejerció, por cuanto tal como se expuso, solo formuló la petición el 11 de marzo de 2014, cuando ya habían transcurrido 4 años 5 meses y 4 días desde su exigibilidad”.7

Huelga recordar que al resolver un recurso de apelacion que se formuló contra una sentencia proferida por esta Corporación el 14 de marzo de 20188, el Órgano de Cierre de esta jurisdicción revocó la decisión que había accedido parcialmente a las súplicas de la demanda en virtud de la declaratoria de la prescricion de un periodo de la sancion moratoria; y en su lugar, declaró la extinción total del derecho: “A partir de ese contexto, en el sub lite se observa que la actora no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 11

derecho: “A partir de ese contexto, en el sub lite se observa que la actora no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 11 de mayo de 2016, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (6 de mayo de 2011), por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria9, toda vez que ese lapso se calcula a partir de la exigibilidad del derecho a la sanción moratoria, 9 mas no desde la fecha del pago de las cesantías, como lo efectuó el a quo. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho propuesta por el Fomag y negar dichas pretensiones”10. c.- Teniendo en cuenta que la sanción moratoria se hizo exigible el 20 de agosto de 2015 y que la solicitud de reconocimiento fue presentada el 21 de agosto de 2018 ; es evidente que transcurrieron más de tres años; de contera, operó la prescripción extintiva de ese derecho. 7 H. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de diciembre de 2018.

C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 73001-23-33-000-2014-00650-01(0762-16). 8 En el proceso de nulidad y restablecimiento radicado bajo el número 2016-00435-00. 9 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021). Exp. 41001-23-33-000-2016-00435-01(6187-18). MP. Carmelo Perdomo Cuéter.Luz Marina Figueroa Hernández vs. Fonpremag 202000243-01 Reiterando que el cálculo se deber realizar desde la fecha en que se hizo exigible y no desde la fecha de pago. No obstante que la parte accionada no formuló la exceptiva (y ese tópico tampoco se argumentó en la apelación); es pertinente destacar que en opinión del H. Consejo de Estado, ello no es óbice para que el juez de segunda instancia se pronuncie si advierte que en el fallo de primera instancia se reconocieron derechos soslayando el marco legal: “…No obstante, precisó que, de manera “excepcionalísima”, el ad quem puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima. Dicho de otra manera, un funcionario judicial, al advertir que se están

a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación cuando en