TA HUI - 41 001 33 33 002 2020 00293 - 01-(14-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Oralidad MP Ramiro Aponte Pino Neiva, catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ALONDRA HERNÁNDEZ CUEVAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 002 2020 00293 - 01

ACTA: 072 VIRTUAL

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva el 16 de julio de 2021. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, ALONDRA HERNÁNDEZ CUEVAS promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de que se declare la nulidad del acto ficto presunto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006; el cual, se generó al omitir contestar la petición formulada el 14 de junio de 2018. A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene que “… le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en el Laye 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,

A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene que “… le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en el Laye 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma…”. Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas, desde la fecha en que se debió cancelar correctamente el derecho, hasta el momento en que se pague la diferencia adeudada; y que se le déAlondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01 cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.- Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esenciaaduce lo siguiente: a.- El 20 de junio de 2016 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Dicha petición fue atendida por conducto de la resolución 4605 del 5 de septiembre de 2016, y fueron efectivamente pagadas el 23 de noviembre de 2016. b.- Sin precisar la fecha, afirma que solicitó el pago de la sanción moratoria; la cual, no fue contestada. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar dicha prestación hasta el 29 de septiembre de 2016, y lo hizo el 23 de noviembre de

2016; de suerte que la mora fue de 55 días. 3.- Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: 2 Ley 91 de 1989: art. 5 y 15. Ley 244 de 1995: art. 1 y 2. Ley 1071 de 2006: art. 4 y 5. En esencia, considera que no existe justificación para negarle el pago de la sanción moratoria, porque las cesantías se deben pagar dentro del término conferido en la ley, es decir, en un lapso de 65 días (CCA) o de 70 días (CPACA). Como fundamento transcribe copiosa jurisprudencia del H. Consejo de Estado. 4.- La oposición. Descorrió el traslado de manera extemporánea (documento 014 cuad. prim. inst. exp. digital). 5.- El fallo impugnado. El 16 de julio de 2021, Juzgado Segundo Administrativo de Neiva denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte demandante.Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01 En primer lugar, se refirió in extenso al marco normativo y jurisprudencial del auxilio de cesantías (beneficio prestacional a cargo del empleador); advirtiendo que en reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado precisó que la Ley 1071 de 2006 también se aplica al personal docente, pues el Legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados empleados (sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia de la Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez). En ese orden de ideas, la sanción moratoria se extiende a los educadores.

aplicación a determinados empleados (sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia de la Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez). En ese orden de ideas, la sanción moratoria se extiende a los educadores. En segundo lugar, explicó cómo se debe efectuar el cómputo para su reconocimiento, y en lo tocante con el demandante, concluyó que el auxilio de cesantía parcial fue reconocido a través de la resolución 4605 del 5 de septiembre de 2016; la cual, fue notificada el 20 de septiembre de 2016, y ejecutoriada el 4 de octubre de ese mismo año. De suerte que los 45 días con que contaba la entidad para efectuar el pago se cumplieron el 12 de diciembre de 2016, y en la medida en que se realizó el 23 de noviembre de esa misma anualidad, la entidad demandada no incurrió en mora. Aclaró las razones por las que decidió apartarse de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018; relacionada con el cómputo de los términos a partir de la radicación de la solicitud , considerando que es un 3 contrasentido y vulnera el ordenamiento jurídico existente: “Entonces es claro, que las cesantías retroactivas solo son beneficiarios los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, los vinculados posteriormente están regidos por las normas generales que los reglamentan, artículo 15 de la Ley 344 de 1996, en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías de su elección (artículo 9º Ley 50 de 1990, aplicable en virtud

artículo 15 de la Ley 344 de 1996, en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías de su elección (artículo 9º Ley 50 de 1990, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998) entre ellas incluidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que establecen cuando y expresamente a partir de cuándo deben contabilizarse los 45 días que tiene la entidad para pagar, que no es otro que a partir de la ejecutoria el acto que las reconoce, retrotraer dicho término a la fecha de la radicación, más los diez días virtuales, y luego los 45 días, para que se haga obligatoria la sanción moratoria, es vulnerarle el derecho a la entidad, que en virtud de la subregla establecida en esta sentencia e unificación no le están dando ni siquiera los 15 días para contestar, pasando por alto los términos de la notificación que consagra el CPACA, y por hecho, que al hacerse exigible la mora, cambia en virtud de la jurisprudencia el silencio negativo, y se materializa el positivo, porque es claro que la normatividad consagrada en el CPACA, establece, que si pasados 3 meses no hay respuesta de la administración la respuesta es negativa, pero en aplicación de la subregla se establecería de manera virtual el silencio positivo, porque se hace exigible la sanción moratoria, por tanto, bastaría agotar el procedimiento respectivo y hacer efectivo el derecho, lo que no tiene un sustento legal sino jurisprudencial, pero será que se constituye el mérito ejecutivo en los términos del C.G.P., a raíz de la subregla expuesta en

lo que no tiene un sustento legal sino jurisprudencial, pero será que se constituye el mérito ejecutivo en los términos del C.G.P., a raíz de la subregla expuesta en esta sentencia de unificación”.Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01 Finalmente, resaltó que no obstante que el artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 le asignó responsabilidad en la mora a los entes territoriales; en el presente asunto no existe mérito para vincular al Departamento del Huila; porque la actuación administrativa se gestó antes de la entrada en vigencia de la citada norma (documento 020 cuad. prim. inst. exp. digital). 6.- La impugnación. La mandataria judicial de la actora interpuso el recurso de apelación, argumentando que la sanción moratoria se causa 70 días siguientes a la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y no al vencimiento de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento. En el caso particular, destaca que la petición de reconocimiento se formuló el 20 de junio de 2016; en tal virtud, el pago se debió efectuar a más tardar el 29 de septiembre de 2016 (70 días después de la radicación). No obstante, esto ocurrió el 23 de noviembre de 2016, incurriendo en 81 días de mora (sic). De otro lado, solicita que se le dé aplicación al criterio contenido en la sentencia del 26 de agosto de 2019 (radicación: 68001-23-33-000-20164

00406-01); en la cual, se reconoció la indexación de la sanción moratoria ”desde el último día que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías al docente, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago, se reconozcan los intereses legales”. Con base en esas consideraciones, solicita revocar el fallo y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda (documento 022 cuad. prim. inst. exp. digital). 7.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a.- Parte Actora. Guardó silencio (documento 006 exp. hibrido cuad. seg. inst). b.- Ministerio de Educación - Fomag. Guardó silencio (documento 006 exp. hibrido cuad. seg. inst). 8.- Ministerio Público. No rindió concepto (documento 006 exp. hibrido cuad. seg. inst).Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01 III.- CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso1, únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante se soslayó el término establecido en la Ley 1071 de 2006; en particular, precisar a partir de

2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante se soslayó el término establecido en la Ley 1071 de 2006; en particular, precisar a partir de qué momento se causa la mora y si la actora tiene derecho a que le cancelen la sanción moratoria en los términos de la alzada; esto es, a partir del día 70 siguiente a la radicación de la petición de la prestación. De otro lado, determinar si es procedente la indexación de la sanción moratoria. 3.- El caso concreto. 5 En el sub judice se encuentra acreditado lo siguiente: a.- La actora solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 20 de junio de 2016, y por conducto de la resolución 4605 del 5 de septiembre de 2016 la Secretaría de Educación Departamental del Huila le reconoció y ordenó pagarle la suma de $9.351.280. Dicha determinación fue notificada personalmente el 20 de septiembre de 2016 (f. 18 a 22 documento 2. cuad. prim. inst. exp. digital). b.- El 14 de junio de 2018 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconocieran la sanción moratoria 1Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01 derivada del pago tardío de sus cesantías; en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (f. 26 a 28 documento 2 cuad. prim. inst. exp. digital). En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. c.- No obstante que en el comprobante de pago figura como fecha el 19 de diciembre de 2016; en la demanda y en la impugnación la actora ha reiterado que el pago ocurrió el 23 de noviembre de 2016 (f. 23 documento 2 cuad. prim. inst. exp. digital). 4.- Análisis de fondo. a.- En la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 20182, el

H. Consejo de Estado abordó el análisis de los siguientes tópicos: i) la naturaleza del empleo docente oficial, ii) a ese sector se aplica la Ley 244 de 1995 (y sus respectivas modificaciones); iii) el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y v) la procedencia o no de la actualización del valor

de la sanción moratoria: 6 “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para

de ese beneficio, y v) la procedencia o no de la actualización del valor de la sanción moratoria: 6 “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno

perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 2 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 3 Artículos 68 y 69 CPACA.Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. b.- Teniendo en cuenta que la accionante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 20 de junio de 2016, la

sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. b.- Teniendo en cuenta que la accionante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 20 de junio de 2016, la entidad demandada debía resolver la petición el 27 de julio de 2016 4; sin embargo, expidió el acto de reconocimiento el 5 de septiembre de 2016 (resolución 4605); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, los 45 días de que disponía para realizar el pago se empezaron a contabilizar a partir del 28 de julio de 2016; por lo tanto, 7 el plazo para efectuarlo expiró el 29 de septiembre de 2016, y en razón a que la entidad lo hizo el 23 de noviembre de 2016, incurrió en 54 días de mora5. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se declarará la existencia y la nulidad del acto ficto que se generó ante la omisión de contestar la petición formulada el 14 de junio de 2018, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará cancelarle a la señora Alondra Hernández Cuevas un día de salario por cada día de retardo, entre el 30 septiembre de 2016 y el 22 de noviembre de 2016 (54 días); la cual, se liquidará con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora (es decir, la del año 2016). c.- En lo relacionado con el pago de la indexación (con base en el índice de precios al consumidor); huelga destacar que la sentencia de

momento de la causación de la mora (es decir, la del año 2016). c.- En lo relacionado con el pago de la indexación (con base en el índice de precios al consumidor); huelga destacar que la sentencia de unificación trascrita ad supra, precisó que la sanción no es un derecho laboral, y que su naturaleza y alcance es sancionar la negligencia del empleador en el trámite del auxilio de cesantía; en tal virtud, no es 4 Esto es, 15 días para responder la solicitud, y 10 días de ejecutoria (CPACA). 5 En la medida en que en el expediente no existe certeza del valor real de la asignación básica mensual devengada para el año 2016, no es posible efectuar la cuantificación.Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01 procedente ordenar su ajuste a valor presente “…pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”. Merced a lo anterior, frente a dicho tópico no prospera el cargo formulado. 5.- Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA6, en concordancia con el artículo 477 de la Ley 2080 de 20208; y en la medida en que no se advierten conductas dilatorias o temerarias de la parte demandada, no se condenará en costas en esta instancia. 6.- Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo 8 de Neiva el 18 de julio de 2021, y en su lugar, se dispone:

de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo 8 de Neiva el 18 de julio de 2021, y en su lugar, se dispone: PRIMERO.- Declarar la existencia y la nulidad del acto ficto negativo que se generó al omitir responder la solicitud de reconocimiento de sanción por mora formulada el 14 de junio de 2018, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la señora ALONDRA HERNÁNDEZ CUEVAS la sanción moratoria; la cual, equivale a un día de salario por cada día de retardo causado entre el 30 septiembre de 2016 y el 22 de noviembre de 2016; esto es, 54 6 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 7 “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de objeto”. 8 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag

Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Alondra Hernández Cuevas vs. Fonpremag 202000293-01 días; tomando como base la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora (es decir, la del año 2016). TERCERO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- No condenar en costas en esta instancia. QUINTO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese.

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado 9

Firmado Por: Ramiro Aponte Pino

Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera MagistradoEscrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Jorge Alirio Cortes Soto Magistrado Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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