TA HUI - 41 001 33 33 007 2018 00274 - 01-(21-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Oralidad M.P. Ramiro Aponte Pino Neiva, veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: EDUARDO TORRES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 41 001 33 33 007 2018 00274 - 01

Providencia: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

Acta: 055

I.-EL ASUNTO.

Con base en las facultades conferidas por el artículo 153 del CPACA, sin que se adviertan falencias sustanciales o adjetivas que invaliden la actuación, resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva el 12 de diciembre de 2019. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, EDUARDO TORRES promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de que se declare la nulidad de la “(…) Resolución 3383 del 18 de Abril de 2018 (…) por medio de la cual niega el reconocimiento y pago de la indemnización por mora o sanción moratoria (…)”. A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene a la demandada a “pagar a favor de mi poderdante la indemnización moratoria o sanción moratoria que consiste en un día de salario por cada día de retardo hasta

A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene a la demandada a “pagar a favor de mi poderdante la indemnización moratoria o sanción moratoria que consiste en un día de salario por cada día de retardo hasta el día que se hizo efectivo el pago de las cesantías, es decir, a partir del 23 de Septiembre de 2015 (…) y hasta el 4 de Diciembre de 2015 (…)”. Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que se debió cancelar correctamente el derecho, hasta el momento en que se pague la diferencia adeudada; que se reconozcanEduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 intereses moratorios y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.- Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esenciaaduce lo siguiente: a.- El 9 de junio de 2015 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y por conducto de la resolución 3481 del 5 de agosto de 201. Fueron efectivamente pagadas el 4 de diciembre de 2015. b.- El 21 de marzo de 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria; a lo cual, la accionada respondió desfavorablemente a través de la resolución 3383 del 18 de abril de 2018. 3.- Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad:

Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 6, 25 y 53.

Ley 244 de 1995. Ley 1071 de 2006. 2 Luego de transcribir varios preceptos legales y constitucionales, así como posturas jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “En el caso como el que nos ocupa, invoco como causal de nulidad del acto acusado, la violación de normas constitucionales artículos 1, 2, 6, 25, 53 y la Ley 244 de 1995 que fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que se presenta violación a las disposiciones citadas por que la entidad demandada no pagó las cesantías parciales o definitivas dentro de los términos previstos por éstas, e interpretados por el Honorable Consejo de Estado en diferentes precedentes jurisprudenciales; lesionando los derechos de la parte demandante, al no pagar las cesantías fruto del sustento de los trabajadores y de sus familias de manera oportuna en el término establecido en la Ley (…)”. 4.- La oposición. Luego de oponerse a las pretensiones y de referirse sucintamente a los hechos (desestimando la mayoría de ellos), la apoderada de la autoridad demandada abordó el estudio del régimen prestacional de los educadores nacionales y de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal. Seguidamente, propuso las siguientes exceptivas:Eduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 -Ausencia del contradictorio necesario. Solicita que se vincule al trámite procesal a la Secretaría de Educación Departamental de Florencia (sic), como parte pasiva, ya que “fue esta

2018 - 00274-01 -Ausencia del contradictorio necesario. Solicita que se vincule al trámite procesal a la Secretaría de Educación Departamental de Florencia (sic), como parte pasiva, ya que “fue esta entidad administrativa la cual reconoció el derecho y quien realizó el estudio fáctico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial (…)”. -Presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. El acto administrativo atacado se expidió en estricto acatamiento de la normatividad vigente. -Inaplicabilidad de la sanción moratoria. A su juicio, los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, únicamente se aplica al régimen de prima media regulado por ese mismo compendio normativo, del cual, se encuentran exceptuados los regímenes especiales, como el del personal docente. -Cobro de lo no debido. Afirma que los factores salariales solicitados por la parte actora no se 3 encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985, de suerte que, no hay lugar a su inclusión (sic). -Prescripción. De accederse a algún reconocimiento de derechos de la parte actora, solicita que se declare el fenómeno prescriptivo. -Compensación. “De cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagado por mi representada, se solicita al Despacho sea tenida en cuenta al momento de fijar las condenas en el presente caso (…)”. -Sostenibilidad financiera. Las decisiones que se tomen en el marco del presente asunto deben consultar los principios de sostenibilidad financiera y fiscal.Eduardo Torres vs.

caso (…)”. -Sostenibilidad financiera. Las decisiones que se tomen en el marco del presente asunto deben consultar los principios de sostenibilidad financiera y fiscal.Eduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 1 Ver folios 122 y ss. cuad. -Buena fe. “De igual manera actúa de buena fe la entidad, cuando es respetuoso de la legislación existente en materia de pensiones (…)” (f. 49 y ss, cuad. 1). 5.- El fallo impugnado. El 12 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA (concentrada), se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte pasiva, declaró la nulidad de la resolución 3383 del 18 de abril de 2018, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la Nación – Ministerio de Educación reconocer y pagar de sus propios recursos la indemnización moratoria, tasada en la suma de $95.556 (correspondiente a 1 día de mora); es decir, desde la fecha en que se debió realizar el pago y la que efectivamente se hizo. Finalmente, inaplicó el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018; denegó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada en un 30% argumentando que a la demandante no le prosperaron todas sus pretensiones. Como sustento, en primer lugar abordó el análisis de diferentes precedentes normativos relacionados con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente

prosperaron todas sus pretensiones. Como sustento, en primer lugar abordó el análisis de diferentes precedentes normativos relacionados con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente (sentencia del 27 de marzo de 2007 proferida en Sala Plena por el H. 4 Consejo de Estado); advirtiendo que aunque estos servidores se rigen por una norma especial (Ley 91 de 1989), también se regulan por la Ley 1071 de 2006; pues el legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados servidores públicos. En ese orden de ideas, la pluricitada sanción se extiende a los docentes. Al referirse al caso concreto del demandante, precisó que las cesantías le fueron reconocidas mediante la resolución 3481 del 5 de agosto de 2015, la cual, fue notificada el 11 de septiembre siguiente (más 10 días de ejecutoria). En razón a que el 2 de diciembre de 2015 vencieron los 45 días para realizar el pago, y en la medida en que esto ocurrió el 4 de diciembre de 2015, la entidad incurrió en 1 día de mora (f. 104 y ss. cuad. 1; cd anexo al acta de audiencia inicial). 6.- La impugnación. El 18 de diciembre de 2019 1, el mandatario judicial de la demandanteEduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 1 Ver folios 122 y ss. cuad. interpone recurso de apelación, considerando que la sanción moratoriaEduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 se causa vencidos los 70 días siguientes a la petición de

1 Ver folios 122 y ss. cuad. interpone recurso de apelación, considerando que la sanción moratoriaEduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 se causa vencidos los 70 días siguientes a la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y no al vencimiento de los 45 días a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento. De otra parte, solicita que se dé aplicación al criterio contenido en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la H. Consejo de Estado (CE-SUJ-SII-012-2018). Con base en esas consideraciones, solicita modificar los numerales 2, 3, y 4 del fallo apelado. 7.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. Las partes no descorrieron el traslado. 8.- Concepto del Ministerio Público. Esgrimiendo la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, estima que la sentencia impugnada se debe revocar porque la entidad incurrió en mora entre el 23 de septiembre de 2015 y el 3 de diciembre de 2015. Destacando que no operó el fenómeno prescriptivo.2 5 Acatando la postura jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 por el del H. Consejo de Estado, consideró que la sentencia impugnada debe ser modificada pues la entidad incurrió en mora III.- CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del

1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso3 -aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA-, únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2 Documento 008 del expediente digital. 3Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Eduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 4 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-0122.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que se le cancele la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías, al soslayar el término establecido en la Ley 1071 de 2006. 3.- El caso concreto. En el sub judice se encuentra acreditado lo siguiente: a.- El demandante solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 9 de junio de 2015, y por conducto de la resolución 3481 del 5 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación Departamental del Huila

a.- El demandante solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 9 de junio de 2015, y por conducto de la resolución 3481 del 5 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación Departamental del Huila reconoció y ordenó pagarle la suma de $16.3592.830 (f. 20 y ss, cuad. 1). b.- El 21 de marzo de 2018, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconocieran la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías; en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (f. 15-16 cuad. 1). Por conducto de la resolución 3383 del 18 de abril de 2018, su requerimiento fue despachado desfavorablemente, argumentando que 6 la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 (norma especial); no establecen la reclamada sanción (f. 17-18 cuad. 1). c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 4 de diciembre del 2015, cuyo monto ascendió a $16.592.830 (f. 28 cuad. 1). 4.- Análisis de fondo. En la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 4, el H. Consejo de Estado estableció i) la naturaleza del empleo docente del sector oficial, ii) sí a ese sector se aplica la Ley 244 de 1995 (y sus respectivas modificaciones); iii) a partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y

respectivas modificaciones); iii) a partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y v) la procedencia o no de la actualización del valor de la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria porEduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 4 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012el pago tardío de sus cesantías.Eduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo

verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de 7 las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la

asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA”.

Teniendo en cuenta que la demandante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 9 de junio de 2015, la entidad demandada debía resolver la petición el 16 de julio de 2015 6; sin embargo, expidió el acto de reconocimiento el 5 de agosto de 2015 (resolución 3481); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, los 45 días que disponía para realizar el pago se empezaron a contabilizar a partir del 17 de julio de 2015 ; por lo tanto, el plazo para efectuarlo expiró el 22 de septiembre de 2015 y en razón a que la entidad lo hizo el 4 de diciembre de 2015, incurrió en 72 días de mora. 5 Artículos 68 y 69 CPACA. 6 Esto es, 15 días para responder la solicitud, y 10 días de ejecutoria (CPACA).Eduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 En consecuencia, se modificarán los numerales segundo y cuarto de la providencia impugnada, en el sentido de precisar que la mora es de 72 días; es decir, desde el 23 de septiembre de 2015 y el 3 de diciembre de 2015. Siendo pertinente resaltar, que la sanción se liquidará con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. 5.- Costas.

de 2015. Siendo pertinente resaltar, que la sanción se liquidará con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. 5.- Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA7, en concordancia con el artículo 478 de la Ley 2080 de 20209; y en la medida en que no se advierten conductas dilatorias o temerarias de la parte impugnante, no se condenará en costas en esta instancia. 6.- Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

8 PRIMERO.- Modificar los numerales segundo y cuarto de la providencia apelada, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: DECLARAR que EDUARDO TORRES, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a 72 días de mora. (…) CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a reconocer y pagar con sus propios recursos, al señor EDUARDO TORRES, la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, entre el 23 de septiembre de 2015 y el 3 de diciembre de 2015, la cual, deberá liquidarse con el salario devengado al momento de la causación de la mora”. SEGUNDO.- En lo demás, confirmar la providencia apelada. 7 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de

7 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.8 “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de objeto”. 9 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Eduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese.

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado 9

Firmado Por: Ramiro Aponte Pino

Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Jorge Alirio Cortes Soto Magistrado Escrito 001 Sección PrimeraEduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme

Magistrado Escrito 001 Sección PrimeraEduardo Torres vs. Fonpremag 2018 - 00274-01 Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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