TA HUI - 41 001 33 33 007 2019 00199 - 01-(26-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Oralidad M.P. Ramiro Aponte Pino Neiva, veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: NANCY ASTRID VIVAS MENZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 41 001 33 33 007 2019 00199 - 01

Providencia: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

Acta: 063 VIRTUAL

I.-EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva el 29 de julio de 2020. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, NANCY ASTRID VIVAS MENZA promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de que se declare la nulidad del acto ficto presunto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, el cual, se generó al omitir contestar la petición formulada el 26 de junio de 2018. A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene que “… le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en el Laye 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,

A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene que “… le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en el Laye 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma…” Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que se debió cancelar correctamente la prestación, hasta el momento en que se pague la diferencia adeudada, y que se le déNancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.- Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esenciaaduce lo siguiente: a.- El 5 de septiembre de 2016 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Dicha petición fue atendida por conducto de la resolución 7020 del 17 de noviembre de 2016, y fueron efectivamente pagadas el 27 de enero de 2017. b.- Sin precisar la fecha, afirma que solicitó el pago de la sanción moratoria; la cual, no fue contestada. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar el beneficio hasta el 16 de diciembre de 2016, y lo hizo el 27 de enero de 2017; de

suerte que la mora fue de 43 días. 3.- Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: 2 Ley 91 de 1989: art. 5 y 15. Ley 244 de 1995: art. 1 y 2. Ley 1071 de 2006: art. 4 y 5. En su opinión, no existe justificación para negar el pago de la sanción moratoria, porque las cesantías se deben pagar dentro del término conferido por la ley, es decir, en un lapso de 65 días (CCA) o 70 días (CPACA). Como fundamento transcribe copiosa jurisprudencia del H. Consejo de Estado. 4.- La oposición. La entidad accionada no descorrió el traslado; a pesar de estar notificada en debida forma (f. 51 cuad. 1). 5.- El fallo impugnado. El 29 de julio de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA (concentrada), denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte demandante. En primer lugar, abordó el análisis de diferentes precedentes relacionados con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pagoNancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 tardío de las cesantías del personal docente (incluyendo la de unificación del año 2018); advirtiendo que aunque estos servidores se rigen por una norma especial (Ley 91 de 1989), también se regulan por la Ley 1071 de 2006; porque el Legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados empleados. En ese orden de ideas, la

rigen por una norma especial (Ley 91 de 1989), también se regulan por la Ley 1071 de 2006; porque el Legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados empleados. En ese orden de ideas, la pluricitada sanción también se extiende a los docentes. Al referirse al caso concreto de la demandante, precisó que las cesantías se reconocieron por medio de la resolución 7020 del 17 de noviembre de 2016, la cual, fue notificada el 16 de diciembre siguiente (quedando ejecutoriada el 21 de ese mismo mes y año; esto es, al expirar los 10 días para interponer recursos). De suerte que el 27 de febrero de 2017 vencieron los 45 días para realizar el pago del beneficio, y en la medida en que esto ocurrió el 27 de enero de esa misma anualidad, la entidad no incurrió en mora (documento 007 y 008 exp. hibrido prim. inst. cd anexo al acta de audiencia inicial). 6.- La impugnación. El 10 de agosto de 20201, la mandataria judicial de la demandante interpuso el recurso de apelación, considerando que la sanción moratoria se causa a los 70 días siguientes de la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y no 45 días después de 3 la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento. En el caso particular, destaca que la petición de reconocimiento del beneficio se formuló el 5 de septiembre de 2016; en tal virtud, el pago se debió efectuar a más tardar el 16 de diciembre de 2016 (70 días después de la radicación). No obstante, esto ocurrió el 27 de enero de

beneficio se formuló el 5 de septiembre de 2016; en tal virtud, el pago se debió efectuar a más tardar el 16 de diciembre de 2016 (70 días después de la radicación). No obstante, esto ocurrió el 27 de enero de 2017, incurriendo en 42 días de mora. De otra parte, solicita que se le dé aplicación al criterio contenido en la sentencia del 26 de agosto de 2019 (radicación: 68001-23-33-000201600406-01); en la cual, se reconoció la indexación de la sanción moratoria ”desde el último día que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías al docente, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago, se reconozcan los intereses legales”. Con base en esas consideraciones, solicita revocar el fallo apelado (documento 010 exp. hibrido prim. inst.). 1 Documento 008 exp. hibrido.Nancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 7.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a.-Parte Actora. No obstante que en la constancia secretarial se afirma que lo hizo en término; en el expediente hibrido no reposa el respectivo escrito (documentos 001 al 013 exp. hibrido. cuad. seg. inst). b.-Nación-Ministerio de Educación-Fomag. En la constancia secretarial se afirma que guardó silencio; sin embargo, en el expediente hibrido reposa el escrito, en el cual, la mandataria judicial abordó el análisis del régimen prestacional de los

En la constancia secretarial se afirma que guardó silencio; sin embargo, en el expediente hibrido reposa el escrito, en el cual, la mandataria judicial abordó el análisis del régimen prestacional de los educadores nacionales y de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal; pero resalta que no existe un medio de prueba que acredite que la entidad incurrió en mora; pues el pago está supeditado a la firmeza del acto administrativo. De suerte que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Considera que la indexación y la sanción moratoria son incompatibles (como lo ha señalado el H. Consejo de Estado). Aclarando que en el evento de que se demostrara la mora, el responsable es el ente territorial; porque a éste le corresponde expedir el respectivo acto 4 administrativo (documento 011 exp. hibrido. cuad. seg. inst). 8.- Concepto del Ministerio Público. En la constancia secretarial se afirma que no fue rendido, pero al verificar se advierte que si lo hizo; incluso, antes del vencimiento al término concedido. Con base en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, estima que la sentencia impugnada se debe revocar porque la entidad incurrió en mora entre el 17 de diciembre de 2016 y el 26 de enero de 2017. Destacando que no operó el fenómeno prescriptivo (documento 007 exp. hibrido. cuad. seg. inst). III.- CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, alNancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag

1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, alNancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso2 -aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA-, únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías, al soslayar el término establecido en la Ley 1071 de 2006. 3.- El caso concreto. En el sub lite se encuentra acreditado lo siguiente: a.- La accionante solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 5 de septiembre de 2016, y por conducto de la resolución 7020 del 17 de noviembre de 2016, la Secretaría de Educación Departamental del Huila reconoció y ordenó pagarle la suma de $7.768.019 (f. y ss. cuad. 1). b.- El 26 de junio de 2018, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconociera la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías; en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (f. 27 y ss. cuad. 1). 5 En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 27 de

En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 27 de enero de 2017, cuyo monto ascendió a $7.768.019 (f. 22 cuad. 1). 4.- Análisis de fondo. En la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 3, el H. Consejo de Estado estableció i) la naturaleza del empleo docente del sector oficial, ii) si a ese sector se aplica la Ley 244 de 1995 (y sus respectivas modificaciones); iii) a partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el 2Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 3 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018.Nancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y v) la procedencia de la actualización de la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la

1. la procedencia de la actualización de la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno

perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 6

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA”.

Teniendo en cuenta que la demandante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 5 de septiembre de 2016, la entidad demandada debía resolver la petición el 10 de octubre de 20165; sin embargo, expidió el acto de reconocimiento el 17 de noviembre de 4 Artículos 68 y 69 CPACA.

entidad demandada debía resolver la petición el 10 de octubre de 20165; sin embargo, expidió el acto de reconocimiento el 17 de noviembre de 4 Artículos 68 y 69 CPACA. 5 Esto es, 15 días para responder la solicitud, y 10 días de ejecutoria (CPACA).Nancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 2016 (resolución 7020); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, los 45 días de que disponía para realizar el pago se empezaron a contabilizar a partir del 11 octubre de 2016 ; por lo tanto, el plazo para efectuarlo expiró el 16 de diciembre de 2016 y en razón a que la entidad lo hizo el 27 de enero de 2017, incurrió en 41 días de mora6. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se declarará la existencia y la nulidad del acto ficto que se generó ante la omisión de contestar la petición formulada el 26 de junio de 2018, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará cancelarle a la señora Nancy Astrid Vivas Menza un día de salario por cada día de retardo; la cual, se liquidará con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. c.- En lo relacionado con el pago de la indexación (con base en el índice de precios al consumidor); huelga destacar que la sentencia de unificación trascrita ad supra, precisó que la sanción no es un derecho laboral, y que su naturaleza y alcance es sancionar la negligencia del empleador en el trámite del auxilio de cesantía; en tal virtud, no es

unificación trascrita ad supra, precisó que la sanción no es un derecho laboral, y que su naturaleza y alcance es sancionar la negligencia del empleador en el trámite del auxilio de cesantía; en tal virtud, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente “…pues, se trata de valores 7 monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”. 5.- Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA7, en concordancia con el artículo 478 de la Ley 2080 de 20209; y en la medida en que no se advierten conductas dilatorias o temerarias de la parte demandada, no se condenará en costas en esta instancia. 6 En la medida en que en el expediente no obra la totalidad de certificados de salarios correspondiente al año de causación de la mora (2017), no es posible realizar cuantificación. 7 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.8 “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de objeto”. 9 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Nancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 6.- Decisión.

Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Nancy Astrid Vivas Menza vs. Fonpremag 201900199-01 6.- Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva en audiencia inicial el 29 de julio de 2020, y en su lugar, se dispone: PRIMERO.- Declarar la existencia y la nulidad del acto ficto negativo que se generó al omitir responder la solicitud de reconocimiento de sanción POR mora formulada el 26 de junio de 2018, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la señora NANCY ASTRID VIVAS MENZA la sanción moratoria; la cual, equivale a un día de salario por cada día de retardo causado entre el 17 de diciembre de 2016 y el 26 de enero de 2017; esto es, 41 días; 8 tomando como base la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. TERCERO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- No condenar en costas en esta instancia. QUINTO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese.

TERCERO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- No condenar en costas en esta instancia. QUINTO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese.

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

MagistradoFirmado Por: Ramiro Aponte Pino

Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Jorge Alirio Cortes Soto Magistrado Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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