TA HUI - 41 001 33 33 007 2019 00260 - 01-(26-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Oralidad M.P. Ramiro Aponte Pino Neiva, veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: YOLANDA CORTÉS POLANIA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 41 001 33 33 007 2019 00260 - 01

Providencia: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

Acta: 063 VIRTUAL

I. EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva el 24 de agosto de 2020. II.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, YOLANDA CORTÉS POLANIA promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; en procura de que se declare la nulidad del acto ficto presunto que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, el cual, se generó al omitir contestar la petición formulada el 19 de octubre de 2018. A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene a la demandada “pagar a favor de mi poderdante la indemnización moratoria o sanción moratoria que consiste en un día de salario por cada día de retardo hasta

A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene a la demandada “pagar a favor de mi poderdante la indemnización moratoria o sanción moratoria que consiste en un día de salario por cada día de retardo hasta el día que se hizo efectivo el pago de las cesantías, es decir, a partir del 17 de noviembre de 2017 … y hasta el 22 de diciembre de 2017…”. Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que se debió cancelar correctamente el derecho, hasta el momento en que se pague la diferencia adeudada; que le reconozcanYolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01 intereses moratorios y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.- Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esenciaaduce lo siguiente: a.- El 3 de agosto de 2017 le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Dicha petición fue atendida por conducto de la resolución 2289 del 12 de octubre de 2017, y fueron efectivamente pagadas el 23 de diciembre de 2017 (sic). b.- El 19 de octubre de 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria; la cual, no fue contestada. c.- La autoridad accionada tenía plazo para cancelar dicha prestación hasta el 16 de noviembre de 2017 y lo hizo el 23 de diciembre de 2017 (sic), de suerte que incurrió en 36 días de mora. 3.- Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: 2

hasta el 16 de noviembre de 2017 y lo hizo el 23 de diciembre de 2017 (sic), de suerte que incurrió en 36 días de mora. 3.- Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: 2

Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 6, 25 y 53.

Ley 244 de 1995. Ley 91 de 1989. Ley 1071 de 2006. Luego de transcribir varios preceptos legales y constitucionales, así como algunos pronunciamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “En el caso como el que nos ocupa, invoco como causal de nulidad del acto acusado, la violación de normas constitucionales artículos 1, 2, 6, 25, 53 y la Ley 244 de 1995 que fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que se presenta violación a las disposiciones citadas por que la entidad demandada no pagó las cesantías parciales o definitivas dentro de los términos previstos por éstas, e interpretados por el Honorable Consejo de Estado en diferentes precedentes jurisprudenciales; lesionando los derechos de la parte demandante, al no pagar las cesantías fruto del sustento de los trabajadores y de sus familias de manera oportuna en el término establecido en la Ley…”. 4.- La oposición. Luego de oponerse a las pretensiones y referirse sucintamente a los hechos (desestimando la mayoría de ellos), la apoderada de la autoridad demandada abordó el estudio del régimen prestacional de losYolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01 educadores nacionales y de los principios de solidaridad y

autoridad demandada abordó el estudio del régimen prestacional de losYolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01 educadores nacionales y de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal. Seguidamente, propuso las siguientes exceptivas: -Ausencia del contradictorio necesario. Solicita que se vincule al trámite procesal a la Secretaría de Educación Departamental de Florencia (sic), como parte pasiva, ya que “fue esta entidad administrativa la cual reconoció el derecho y quien realizó el estudio fáctico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial…”. -Presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. El acto administrativo atacado se expidió en estricto acatamiento de la normatividad vigente. -Inaplicabilidad de la sanción moratoria. A su juicio, los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo se aplican en el régimen de prima media regulado por ese mismo compendio normativo, del cual, se encuentran 3 exceptuados los regímenes especiales, como es el personal docente. -Cobro de lo no debido. Afirma que los factores salariales solicitados por la parte actora no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985, de suerte que no hay lugar a su inclusión (sic). -Prescripción. De accederse a algún reconocimiento de derechos de la parte actora, solicita que se declare el fenómeno prescriptivo. -Compensación. “De cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagado por mi representada, se solicita

solicita que se declare el fenómeno prescriptivo. -Compensación. “De cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagado por mi representada, se solicita al Despacho sea tenida en cuenta al momento de fijar las condenas en el presente caso…”. -Sostenibilidad financiera.Yolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01 Las decisiones que se tomen en el marco del presente asunto deben consultar los principios de sostenibilidad financiera y fiscal. -Buena fe. “De igual manera actúa de buena fe la entidad, cuando es respetuoso de la legislación existente en materia de pensiones…” (f. 44 y ss, cuad. 1). 5.- El fallo impugnado. El 24 de agosto de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA (concentrada), se declararon no probadas las exceptivas propuestas por la entidad demandada, la existencia y nulidad del acto ficto negativo derivado de la petición formulada el 19 de octubre de 2018, y no condenó en costas a la parte demandada. A título de restablecimiento del derecho le ordenó a la Nación – Ministerio de Educación reconocer y pagar de sus propios recursos la indemnización moratoria, tasada en la suma de $728.385 (correspondiente a 6 días de mora); es decir, desde la fecha en que se debió realizar el pago y aquella en que efectivamente se hizo. En primer lugar, abordó el análisis de diferentes precedentes relacionados con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago 4 tardío de las cesantías del personal docente (incluyendo la de unificación

En primer lugar, abordó el análisis de diferentes precedentes relacionados con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago 4 tardío de las cesantías del personal docente (incluyendo la de unificación del año 2018); advirtiendo que, aunque estos servidores se rigen por una norma especial (Ley 91 de 1989), también se regulan por la Ley 1071 de 2006; porque el Legislador no limitó su ámbito de aplicación a determinados empleados públicos. En ese orden de ideas, la pluricitada sanción también se extiende a los docentes. Al referirse al caso concreto de la demandante, precisó que las cesantías fueron reconocidas mediante la resolución 2289 del 12 de octubre de 2017, la cual, fue notificada el 18 de octubre de 2017 (más 10 días de ejecutoria). En razón a que el 26 de diciembre de 2017 vencieron los 45 días para realizar el pago, y en la medida en que esto ocurrió el 2 de enero de 2018, la entidad incurrió en 6 días de mora (documentos 006 y 007; cd anexo al acta de audiencia inicial). 6.- La impugnación. El 3 de septiembre de 2020 el mandatario judicial de la demandante interpuso el recurso de apelación, considerando que la sanción moratoria se causa a partir de 70 días siguientes a la petición deYolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01 reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y no al vencimiento de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento. De otra parte, solicita que se dé aplicación al criterio contenido en la

201900260-01 reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y no al vencimiento de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento. De otra parte, solicita que se dé aplicación al criterio contenido en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la H. Consejo de Estado (CE-SUJ-SII-012-2018). Con base en esas consideraciones, solicita revocar y/o modificar los numerales 2, 3, 4 y 7 del fallo. Este último, relacionado con la condena en costas. En cuanto al periodo a reconocer por sanción mora, precisa que es entre el 17 de noviembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017; es decir, 36 días (documento 008 exp. hibrido prim. inst.). 7.- Audiencia de conciliación. El 24 de septiembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, y ante la ausencia de fórmulas de arreglo, se declaró fallida. Acto seguido, concedió la alzada en el efecto suspensivo (documento 016 y 017 exp. hibrido prim. inst.). 5 8.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a.-Parte Actora. Guardó silencio (documento 013 exp. hibrido. cuad. seg. inst). b.-Nación-Ministerio de Educación-Fomag. Luego de abordar el análisis del régimen prestacional de los educadores nacionales y de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal; la mandataria judicial estima que no existe un medio de prueba que acredite que la entidad incurrió en mora; porque el pago está supeditado a la firmeza del acto administrativo. De

sostenibilidad presupuestal; la mandataria judicial estima que no existe un medio de prueba que acredite que la entidad incurrió en mora; porque el pago está supeditado a la firmeza del acto administrativo. De suerte que debe ser confirmada la sentencia de primera instancia. Considera que la indexación y el reconocimiento de la moratoria son incompatibles (como lo ha señalado el H. Consejo de Estado), y en el evento de que se hubiera incurrido en mora, el responsable es el ente territorial; porque a él le corresponde expedir el acto administrativo de reconocimiento (documento 011 exp. hibrido. cuad. seg. inst).Yolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01 9.- Concepto del Ministerio Público. Con base en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, estima que la sentencia impugnada se debe modificar, porque la entidad incurrió en mora entre el 17 de noviembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017. Destacando que no operó el fenómeno prescriptivo (documento 010 exp. hibrido. cuad. seg. inst). III.- CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del CPACA, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte actora, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso1 -aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA-, únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de

únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.- El problema jurídico. El sub lite se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías; al soslayar el término establecido en la Ley 1071 de 2006. Y 6 si es procedente la condena en costas. 3.- El caso concreto. En el sub judice se encuentra acreditado lo siguiente: a.- La accionante solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 3 de agosto de 2017, y por conducto de la resolución 2289 del 12 de octubre de 2017, la Secretaría de Educación de Neiva reconoció y ordenó pagarle la suma de $150.155.354. A dicha suma se descontaron $100.738.013, por cesantías parciales ya canceladas; resultando un saldo de $49.417.341 (f. 22 y vto. cuad. 1). 1Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Yolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01 b.- A través de apoderado el 27 de agosto de 2018, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconocieran la

201900260-01 b.- A través de apoderado el 27 de agosto de 2018, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconocieran la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías; en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (f. 18 a 21 cuad. 1). En el expediente no existe prueba de que ese requerimiento se hubiera contestado. En tal virtud, operó el silencio administrativo negativo. c.- La entidad demandada realizó el pago de las cesantías el 2 de enero de 2018, cuyo monto ascendió a $49.417.341 (f. 24 cuad. 1). 4.- Análisis de fondo. a.- En la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 20182, el

H. Consejo de Estado estableció i) la naturaleza del empleo docente del sector oficial, ii) sí a ese sector se aplica la Ley 244 de 1995 (y sus respectivas modificaciones); iii) a partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora (contabilización de los términos), iv) el salario sobre el cual debe efectuarse la liquidación de ese beneficio, y v) la procedencia o no de la actualización del valor de la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el 7 pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las

244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el 7 pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 2 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 3 Artículos 68 y 69 CPACA.Yolanda Cortés Polania vs. Fonpremag

201900260-01

como computables para sanción moratoria. 2 Radicación: Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 3 Artículos 68 y 69 CPACA.Yolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. b.- Teniendo en cuenta que la demandante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 3 de agosto de 2017, la entidad demandada debía resolver la petición el 11 de septiembre de 20174; sin embargo, expidió el acto de reconocimientoel 12 de octubre de 2017 (resolución 2289); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006.

En ese orden de ideas, los 45 días que disponía para realizar el pago se

de 2017 (resolución 2289); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, los 45 días que disponía para realizar el pago se empezaron a contabilizar a partir del 12 septiembre de 2017 ; por lo tanto, el plazo para efectuarlo expiró el 15 de noviembre de 2017 y 8 en razón a que la entidad lo hizo el 2 de enero de 2018, incurrió en 47 días de mora , los cuales equivalen a $5.330.989, veamos: Asignación básica. 2017: $3.397.579 2018: $3.641.927 Salario diario. 2017: $113.252 2018: $121.397 Días de mora. 2017:46 2018:1 4 Esto es, 15 días para responder la solicitud, y 10 días de ejecutoria (CPACA).Yolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01

Valor de la mora: 2017: $113.252 46=$5.209.592 2018: $121.3971= $121.397

Total: $5.330.989

En consecuencia, se modificarán los numerales segundo y cuarto de la providencia impugnada, en el sentido de precisar que la mora es de 46 días; es decir, desde el 16 de noviembre al 1° de enero de 2018, los cuales, ascienden a $5.330.989. Siendo pertinente resaltar, que la sanción se liquidará con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. c.- En lo relacionado con la condena en costas 5; es del caso precisar

sanción se liquidará con la asignación básica vigente en el momento de la causación de la mora. c.- En lo relacionado con la condena en costas 5; es del caso precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA 6, en concordancia con el artículo 47 7 de la Ley 2080 de 2020 8; la Sala no advierte conductas dilatorias o temerarias de la parte impugnante. Amén de que la argumentación dada al descorrer el traslado de la acción está razonablemente sustentada. En tal virtud, no prospera el cargo de impugnación, y tampoco se 9 condenará en costas en esta instancia, por las mismas razones. 5.- Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Aunque en la apelación se afirma que es el numeral 7, en realidad corresponde al 6° de la parte resolutiva (documento 007 exp. hibrido. cuad. prim. inst). 6 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.7 “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de objeto”. 8 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en

presentó la demanda con manifiesta carencia de objeto”. 8 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.Yolanda Cortés Polania vs. Fonpremag 201900260-01

F A L L A: PRIMERO.- Modificar los numerales segundo y cuarto de la providencia apelada, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: DECLARAR que YOLANDA CORTÉS POLANIA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a 46 días de mora. (…) CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a reconocer y pagar con sus propios recursos, a la señora YOLANDA CORTÉS POLANIA, la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, entre el 16 de noviembre de 2017 al 1° de enero de 2018, esto es, 47 días; los cuales, ascienden a $5.330.989.”.

SEGUNDO.- En lo demás, confirmar la providencia apelada. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese. 10

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado

Firmado Por: Ramiro Aponte Pino

MagistradoEscrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado

Magistrado Magistrado

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado

Firmado Por: Ramiro Aponte Pino

MagistradoEscrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Jorge Alirio Cortes Soto Magistrado Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: 48f03710a9720fd0e2cadfdfa2457986d3ef1c5e342224a000eb2686cfb66946 Documento generado en 04/11/2021 09:13:33 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica