TA HUI - 41 001 33 33 009 2017 00013 01-(03-05-2017)

CONTRATO REALIDADICBFMadres comunitarias/ Tutela carácter residual y subsidiario “7.4. Teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la Sala, considera que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, igualmente idóneo como el ordinario laboral para garantizar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, por cuanto se debe agotar los medios de defensa legalmente disponibles, como el ya mencionado, pues como lo ha manifestado la Corte Constitucional la acción de tutela, no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común, esto es, el ordinario laboral. 7.5. Ahora bien, al analizar las excepciones planteadas por la Corte Constitucional, en las cuales el amparo por vía de tutela procede a pesar de contar con otros mecanismos de defensa judicial, - enunciadas en líneas anteriores-, la Sala considera que la accionante no los cumple, por cuanto no demostró, que se encontrara en una situación precaria que afecte su mínimo vital, pues si bien, afirma que alrededor de 32 años lleva devengando menos de un salario mínimo, no acreditó que fuere ese su único ingreso. Tampoco que sea parte de los sectores más deprimidos económica y socialmente, o que pertenezca a un grupo poblacional que haya sido tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo, por

económica y socialmente, o que pertenezca a un grupo poblacional que haya sido tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo, por cuanto a pesar de manifestar que cumple con estos requisitos porque todas las madres comunitarias tienen esa condición; esta circunstancia no implica que por atender o prestar esta labor a la parte considerada como vulnerable, necesariamente la convierta en vulnerable, pues, no demostró, además de ser madre comunitaria, que tuviera una condición económica y social difícil, que amerite una especial protección constitucional. Si bien, la accionante se halla en el estatus personal de la tercera edad, ello no implica que no pueda resolver la controversia suscitada, por la vía de la jurisdicción ordinaria laboral, mecanismo judicial específico, igualmente idóneo para dirimir este conflicto. No demostró que tuviera quebrantos de salud; que fuera madre cabeza de familia; o que fuera víctima del desplazamiento forzado.7.6. En consecuencia la Sala confirma la sentencia de 15 de marzo de 2017, por los motivos aquí expuestos, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva.” FUENTE FORMAL : Art. 86 CN/ Decreto 2591 de 1991/ Decreto 289 de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las providencias citadas en esta decisión: Sentencia T-480 de 2016.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

289 de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las providencias citadas en esta decisión: Sentencia T-480 de 2016.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Enrique Dussán Cabrera Neiva Tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Acción Tutela. Demandante Dory Segura Montero. Demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-. Derechos invocados Petición, igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital, y al trabajo. Radicación 41 001 33 33 009 2017 00013 01 Rad. Interna: 2017-0013 Asunto SENTENCIA No. S-080 Acta de Sala N°. 043. De la fecha.

1. OBJETO.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante Dory Segura Montero, contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva, que decidió negar por improcedente la acción de tutela.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA. La señora Dory Segura Montero afirma que desde el 1 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2010, se desempeñó como madre comunitaria, dentro del programa de hogares comunitarios de bienestar del Instituto colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- , donde cuidaba, suministraba alimentos, realizaba actividades pedagógicas, entre otras cosas, a 15 niños.

de bienestar del Instituto colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- , donde cuidaba, suministraba alimentos, realizaba actividades pedagógicas, entre otras cosas, a 15 niños. Sostiene que su jornada laboral oscilaba entre 5:00 a.m. y 4:00 p.m., o hasta la hora que el último padre de familia recogiera a su hijo. Afirma que desde su fecha de vinculación al programa hogares comunitarios del ICBF, recibía el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, como salario, la cual por su continuidad y características se constituye en salario, quedando en evidencia la vulneración al derecho a la igualdad, por cuanto su jornada laboral diaria superó las 8 horas legales, negándole el pago de un salario mínimo legal vigente, desconociendo sus derechos laborales. Indica que el 1 de febrero de 2017 solicitó a la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, causados y dejados de percibir como madre comunitaria; además del reconocimiento y pago de los aportes parafiscales en pensiones. Solicitud que fue denegada por la entidad. Considera que entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, y ella, existió un contrato realidad durante 16 años teniendo en cuenta que se encontraba bajo subordinación y dependencia, cumpliendo horario de 8:00 a.m. hasta 4:00 p.m. recibiendo un pago mensual denominado beca.

teniendo en cuenta que se encontraba bajo subordinación y dependencia, cumpliendo horario de 8:00 a.m. hasta 4:00 p.m. recibiendo un pago mensual denominado beca. Solicita se declare la existencia de contrato realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF- , y se ordene reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir con base en el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente de cada año que prestó sus servicios como madre comunitaria; como también los aportes parafiscales.

3. Contestación del Instituto colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- (fl. 39 a 53).La asesora jurídica de la entidad, luego de hacer un análisis del desarrollo legal y jurisprudencial de las madres comunitarias, considera que la accionante, no cumple los requisitos de procedencia de la acción de tutela.

Indica que respecto del requisito de inmediatez, si bien en sentencia T480 de 2016 se advierte que los derechos prestacionales, como las pensiones de vejez, invalidez, y sobrevivientes son imprescriptibles, por lo que pueden ser reclamados en cualquier tiempo, para el caso las accionantes tienen 37 y 43 años de edad (sic), de tal suerte que no existe inmediatez entre el cumplimiento de los requisitos para la pensión y la interposición de la tutela, y consecuente con ello, tampoco se

tienen 37 y 43 años de edad (sic), de tal suerte que no existe inmediatez entre el cumplimiento de los requisitos para la pensión y la interposición de la tutela, y consecuente con ello, tampoco se cumpliría el requisito de configurarse un perjuicio irremediable. Afirma que la citada sentencia, no establece las razones de derecho por las cuales el requisito de inmediatez, no se aplica sobre las pretensiones de carácter indemnizatorio, como son el pago de acreencias laborales, las cuales se causaron supuestamente entre la fecha de vinculación y la entrada en vigencia del decreto 289 de 2014, es decir hace más de 10 años y las últimas se causaron por lo menos hace 35 meses; por lo que al respecto deberá considerarse que la accionante no agotó el mecanismo administrativo previsto en el artículo 6 del Código Laboral del Trabajo (sic), y/o la interposición de demanda ante el respectivo Juez ordinario. Asevera que si bien, en la ya referida sentencia la Corte ha indicado que procede la acción de tutela cuando se trata de personas que han desempeñado o cumplen la labor de madre comunitaria cuando tiene ciertas condiciones particulares 1, ello no implica que la ocurrencia de una de ellas, conlleve por si sola a la declaratoria a la existencia de contrato realidad entre las madres comunitarias y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- , pues lo que conllevó tal reconocimiento es el perjuicio irremediable en el que puede llegar a incurrirse por tratarse de

declaratoria a la existencia de contrato realidad entre las madres comunitarias y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- , pues lo que conllevó tal reconocimiento es el perjuicio irremediable en el que puede llegar a incurrirse por tratarse de personas de la tercera edad y/o personas que afrontan un mal estado de salud. 1 Sentencia T480 de 2016, en esta sentencia la Corte ha indicado que la tutela es procedente cuando se cumplen los presupuestos que se citan a continuación“( i) Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente [ 58] ; (ii) ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente[ 59] ; (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo [ 60] ; (iv) hallarse en el estatus personal de la tercera edad; (v) afrontar un mal estado de salud; (vi) ser madre cabeza de familia; y/o (vii) ser víctima del desplazamiento forzado[ 61] ”.Considera que la autoridad judicial, debe aplicar la normatividad legal y la interpretación que establece que entre el ICBF, y las madres comunitarias, no existe vínculo laboral, por cuanto el presente asunto, no es análogo a los resueltos en la sentencia T480 de 2016, pues no están afectando derechos fundaméntales, y en consecuencia de conceder el amparo constitucional, se afecta

presente asunto, no es análogo a los resueltos en la sentencia T480 de 2016, pues no están afectando derechos fundaméntales, y en consecuencia de conceder el amparo constitucional, se afecta enormemente la sostenibilidad fiscal del Estado. Solicita negar por improcedente la acción de tutela.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 54 a 62).

El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva luego de citar jurisprudencia relacionada con la procedencia de la tutela, su carácter subsidiario y residual, contra actos administrativos, de las medidas cautelares en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, decide negar por improcedente la acción de tutela. Expone que, examinados los hechos y argumentos de la acción de tutela, concluye que la misma es improcedente, en virtud de la existencia de otros medios ordinarios de defensa judicial como la jurisdicción ordinaria laboral o la Contenciosa Administrativa, en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 siendo idóneo y eficaz para tal fin, por cuanto se consagran mayores garantías con la implementación del juicio por audiencias en aras de la celeridad, economía, eficacia y eficiencia, y la aplicación de medidas cautelares que dejen a salvo los derechos de las partes, cuando han sido trasgredidos con un acto administrativo presuntamente viciado, correspondiendo al Juez Administrativo determinar la legalidad de la decisión de la entidad demandada y el derecho de la demandante a la existencia del contrato realidad

presuntamente viciado, correspondiendo al Juez Administrativo determinar la legalidad de la decisión de la entidad demandada y el derecho de la demandante a la existencia del contrato realidad y las acreencias laborales para lo cual, no ha sido instituida la acción de tutela pues su naturaleza es subsidiaria y residual, además porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que dé lugar a la procedencia excepcional de la acción de tutela.

5. IMPUGNACIÓN DE LA SEÑORA DORY SEGURA MONTERO

(fl. 65 a73). Como fundamentos de la impugnación señala que el Juez de tutela no tuvo en cuenta la sentencia T480 de 2016, la cual ha establecido que son procedentes las acciones de tutelapromovidas por personas que cumplen la labor de madres comunitarias, en programas de hogares comunitarios de bienestar del ICBF, por cuanto las considera sujetos de especial protección constitucional. Afirma que respecto a la subsidiaridad, la Corte considera que el medio ordinario resulta ineficaz, para resolver el reclamo iusfundamental que emerge de un contexto donde las demandantes por sus condiciones físicas, sociales, culturales, o económicas, se han encontrado en estado de debilidad manifiesta por un tiempo considerablemente prolongado. Sostiene que cumple con 4 de las 5 condiciones especiales planteadas por la Corte, a saber: se encuentra en una condición precaria pues la suma de dinero denominada “beca” que recibía,

por un tiempo considerablemente prolongado. Sostiene que cumple con 4 de las 5 condiciones especiales planteadas por la Corte, a saber: se encuentra en una condición precaria pues la suma de dinero denominada “beca” que recibía, fue igualada, solo a partir del 1 de febrero de 2014, es decir que alrededor de 32 años devengaron un ingreso inferior a un salario mínimo. Advierte que forma parte de los sectores más deprimidos económica y socialmente, pues todas las madres comunitarias tienen esa condición; aunado a que pertenece a un grupo marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo, por el hecho de haber tenido un ingreso inferior, al salario mínimo. Indica que se encuentra en el status pensional de la tercera edad, pues cuenta con 62 años de edad, como también afronta un mal estado de salud teniendo en cuenta su edad. Considera que por cumplir los presupuestos exigidos por la Corte Constitucional procede la acción de tutela, por lo que solicita sea revocada y en su lugar se declare la existencia de contrato realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF- , y se ordene reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir con base en el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente de cada año que prestó sus servicios como madre comunitaria; como también los aportes parafiscales.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Mínimo Mensual Legal Vigente de cada año que prestó sus servicios como madre comunitaria; como también los aportes parafiscales.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1. Asunto jurídico a resolver.Corresponde determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, están vulnerando o amenazando vulnerar, los derechos fundamentales de Petición, igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital, y al trabajo, de la señora Dory Segura Montero, quien se desempeñó como madre comunitaria en el programa de hogares comunitarios de la entidad, al no reconocer la existencia de un contrato realidad, y de contera el pago de prestaciones sociales y los aportes parafiscales.

Antes de abordar este tema, la Sala analizará las reglas y subreglas que se deben acreditar para la procedencia de la acción de tutela, cuando sean promovidas por personas que se han desempeñado o cumplen la labor de madres comunitarias en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF. 6.2. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es Competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela instaurada por la señora Dory Segura Montero.

7. Del fondo del asunto. 7.1. Procedencia de la acción de tutela cuando son promovidas por personas que han desempeñado o cumplen

Montero.

7. Del fondo del asunto. 7.1. Procedencia de la acción de tutela cuando son promovidas por personas que han desempeñado o cumplen la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares

Comunitarios de Bienestar del ICBF. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. No obstante lo anterior, ésta sólo resulta procedente cuando no existen mecanismos judiciales que resulten efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio2 Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal. 2 Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela.En lo relacionado con las acciones de tutela promovidas por personas que han desempeñado o cumplen la labor de madres comunitarias en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, la misma Corte 3 ha considerado que es procedente la acción de tutela por cuanto estima que los accionantes son sujetos de especial protección constitucional, siempre y cuanto se

del ICBF, la misma Corte 3 ha considerado que es procedente la acción de tutela por cuanto estima que los accionantes son sujetos de especial protección constitucional, siempre y cuanto se demuestre la existencia de las condiciones particulares que se citan a continuación: “(i) Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente [58]; (ii) ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente [59]; (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo [60]; (iv) hallarse en el estatus personal de la tercera edad; (v) afrontar un mal estado de salud; (vi) ser madre cabeza de familia; y/o (vii) ser víctima del desplazamiento forzado[61]”. Para la Corte es suficiente que configure tan solo una de las anteriores circunstancias, para que el juez de tutela deba realizar un examen flexible de procedibilidad de la acción de tutela instaurada por aquellas personas que han cumplido o realizan la labor de madre comunitaria en el ICBF, análisis que debe ser ajustado a las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de personas por un tiempo considerablemente prolongado. 7.2. De las pruebas aportadas al proceso, se encuentra

económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de personas por un tiempo considerablemente prolongado. 7.2. De las pruebas aportadas al proceso, se encuentra demostrado que la señora Dory Segura Montero ejerció la actividad de madre comunitaria a través de la asociación de Usuario del programa HCB del municipio de Hobo desde el 20 de enero de 1995 hasta el 23 de agosto de 2010 (fl. 22). La accionante presentó petición de fecha 1 de febrero de 2017 a la Directora del Instituto colombiano de Bienestar Familiar, solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (fl. 23 a 25). La Directora (E) del ICBF Regional Huila, mediante respuesta de fecha 15 de febrero de 2017, niega lo solicitado por la accionante en el derecho de petición (fl. 28 a 30). 3 Sentencia T480 de 2016La accionante aporta copia de la cédula de ciudadanía, con lo cual se acredita que en la actualidad cuenta con 62 años de edad (fl. 26). 7.3. El decreto 289 de 20144, en su artículo 1 reglamenta la vinculación laboral de las Madres Comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, y establece que estas serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de

Bienestar, y establece que estas serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social (artículo 2). Si bien, la Corte Constitucional en sentencia T480 de 2016, al ordenar el pago de prestaciones sociales a un grupo de 106 madres comunitarias declaró la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, no se puede inferir que todas las controversias que se susciten como consecuencia de esta relación laboral, ya no se requiera demandar ante la jurisdicción laboral, pues ella es la competente. 7.4. Teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la Sala, considera que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, igualmente idóneo como el ordinario laboral para garantizar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, por cuanto se debe agotar los medios de defensa legalmente disponibles, como el ya mencionado, pues como lo ha manifestado la Corte Constitucional5 la acción de tutela, no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común, esto es, el ordinario laboral. 7.5. Ahora bien, al analizar las excepciones planteadas por la

mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común, esto es, el ordinario laboral. 7.5. Ahora bien, al analizar las excepciones planteadas por la Corte Constitucional, en las cuales el amparo por vía de tutela procede a pesar de contar con otros mecanismos de defensa judicial, - enunciadas en líneas anteriores-, la Sala considera que la accionante no los cumple, por cuanto no demostró, que se encontrara en una situación precaria que afecte su mínimo vital, pues si bien, afirma que alrededor de 32 años lleva devengando 4 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”. 5 Sentencia T-480 de 2016menos de un salario mínimo, no acreditó que fuere ese su único ingreso. Tampoco que sea parte de los sectores más deprimidos económica y socialmente, o que pertenezca a un grupo poblacional que haya sido tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo, por cuanto a pesar de manifestar que cumple con estos requisitos porque todas las madres comunitarias tienen esa condición; esta circunstancia no implica que por atender o prestar esta labor a la parte considerada como vulnerable, necesariamente la convierta en vulnerable, pues, no demostró, además de ser madre comunitaria, que tuviera una condición económica y social difícil, que amerite una especial protección constitucional. Si bien, la accionante se halla en el estatus personal de la tercera

comunitaria, que tuviera una condición económica y social difícil, que amerite una especial protección constitucional. Si bien, la accionante se halla en el estatus personal de la tercera edad6, ello no implica que no pueda resolver la controversia suscitada, por la vía de la jurisdicción ordinaria laboral, mecanismo judicial específico, igualmente idóneo para dirimir este conflicto. No demostró que tuviera quebrantos de salud; que fuera madre cabeza de familia; o que fuera víctima del desplazamiento forzado. 7.6. En consecuencia la Sala confirma la sentencia de 15 de marzo de 2017, por los motivos aquí expuestos, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva.

8. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: Confirmar la sentencia de 15 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 6 artículos 1 y 7 (literal b) de la Ley 1276 de 2009SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo 5° del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

artículo 5° del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen Notifíquese y cúmplase

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA RAMIRO APONTE

PINO Magistrado Magistrado

JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Magistrado