TA HUI - 41001-33-33-001-2014-00167-01-(27-06-2023)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

Neiva, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023)

PRETENSIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: JOSEFA LUCIA OJEDA FLOREZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

SALA: VIRTUAL DE LA FECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. ASUNTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA1.

Pretenden los demandantes se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, administrativamente responsable por los daños y perjuicios materiales e inmateriales causados, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio a su parecer, por la desprotección y riesgo que sufrió el demandante Javier Orlando Urián Torres al ser obligado a patrullar y realizar labores forzadas pese a no ser apto para el servicio, generando una caída que ocasionó graves lesiones en sus rodillas conforme hechos ocurridos el 20 de febrero de 2012 en jurisdicción del municipio de Baraya - Huila. En consecuencia, que se condene al pago de los perjuicios por la suma de $677.600.000.

lesiones en sus rodillas conforme hechos ocurridos el 20 de febrero de 2012 en jurisdicción del municipio de Baraya - Huila. En consecuencia, que se condene al pago de los perjuicios por la suma de $677.600.000.

En la demanda se indica que el señor Javier Orlando Urián Torres es un miembro activo del Ejército Nacional, en el grado de Sargento

1 Folios 3-11 exp. Físico 1° instancia.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 2 de 11

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Segundo, que ha sufrido dos accidentes en labor de patrullaje; el primero de ellos, el 13 de agosto de 2007 por el cual se realizó junta médica laboral como consta en acta No. 28259 del 10 de diciembre de 2008 que lo declaró no apto y determinó pérdida de la capacidad laboral del 18%.

Afirma que, pese al concepto emitido por la Junta Médico Laboral, los mandos superiores lo enviaron a patrullar en desarrollo de la ORDOP No. 3 “FIRMEZA” y el día 20 de febrero de 2012 a las 11:30 am aproximadamente, sufre el segundo accidente cayendo desde su propia altura, que agravó su estado de salud, dado que causó “lesión grado II del LCA con aumento de líquido intra articular de la rodilla derecha y

aproximadamente, sufre el segundo accidente cayendo desde su propia altura, que agravó su estado de salud, dado que causó “lesión grado II del LCA con aumento de líquido intra articular de la rodilla derecha y lesión grado I del LCA con mínimo aumento de líquido intra articular de la rodilla izquierda, quedando un fragmento óseo libre de 11mm a nivel del compartimiento fémoro lateral ”. A su vez i ndica, que el 6 de noviembre de 2012, la Junta Médico Laboral recomendó la reubicación del suboficial, a raíz del suceso.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2.

La entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones, deprecando que, no existe fundamento f áctico ni probatorio que demuestre la responsabilidad administrativa del Ejército por acción u omisión de agentes de la entidad, de igual forma, carece de soporte los perjuicios reclamados respecto del origen y su monto.

Señala insuficiente la imputación del hecho dañoso en vista que la lesión deriva del normal desarrollo de las funciones del demandante, como es el patrullaje, actividad cotidiana y para la cual está preparado y adiestrado el personal castrense, por tanto, afirma que los militares deben asumir los riesgos inherentes a la profesión desde el momento en que por iniciativa propia ingresan a la institución y solo habrá lugar a reparación cuando el daño se produzca por falla en el servicio o que el funcionario sea sometido a un riesgo excepcional – diferente o mayor al que deben afrontar sus compañeros-, lo que considera no sucede en el presente asunto.

La entidad esgrime como excepciones, culpa de la víctima, ausencia de

funcionario sea sometido a un riesgo excepcional – diferente o mayor al que deben afrontar sus compañeros-, lo que considera no sucede en el presente asunto.

La entidad esgrime como excepciones, culpa de la víctima, ausencia de falla del servicio, inexistencia del nexo causal, inexistencia de los perjuicios, reiterando la deficiencia probatoria.

2 Folio 89-106 exp. 1° instanciaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 3 de 11

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4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3.

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva en sentencia proferida el 29 de mayo de 20 20, resolvió negar las pretensiones de la demanda, haciendo un análisis de l régimen de responsabilidad del aplicable al caso , indicando que la evaluación de las pretensiones debía situarse sobre la configuración de una falla del servicio.

Expuso que el daño fue acreditado con la lesión de sus rodillas padecida el 20 de febrero de 2012 durante el desarrollo de una operación militar en jurisdicción de Baraya – Huila, y de cara a la imputación atribuible a la entidad, señala que el personal que se vincula voluntariamente asume los riesgos a que se ven expuestos en el desempeño de la carrera militar y en principio no serían atribuibles al Estado como una

la entidad, señala que el personal que se vincula voluntariamente asume los riesgos a que se ven expuestos en el desempeño de la carrera militar y en principio no serían atribuibles al Estado como una responsabilidad extracontractual.

Refiere que no existe prueba que dé cuenta de la forma en que se efectuara la orden militar ORDOP No. 3 “FIRMEZA” y del informe administrativo solo se deduce el hecho de la caída sobre las rodillas del actor durante labores del servicio, sin que se detallen las circunstancias en que se adelantaban dichas labores.

Luego de resaltar la carga probatoria que se impone a las partes, afirma que no encuentra soporte de la imputabilidad del daño a la entidad y contrario a ello, observa que el demandante continuó cumpliendo las funciones normales a su cargo conforme lo corroboró con la hoja de vida, al incluirse estímulos y felicitaciones, sin que se presentara inconformidad alguna. A su vez, esgrime que el concepto emitido por la Junta Médico Laboral del 10 de diciembre de 2008 no especificó las exclusiones que debería tener el actor en su desempeño castrense.

Concluye la autoridad de instancia que no se acreditó la relación directa entre la lesión padecida y la actuación de la Nación e n cabeza de entidad castrense, por lo que la falla atribuida no le es imputable, decayendo la prosperidad de las pretensiones.

5. RECURSO DE APELACIÓN4.

Afirma el apoderado actor, que en el proceso se demostró que la situación del señor Urián Torres era la de “ NO APTO PARA EL SERVICIO” lo que se desprende con las Juntas Médicas Laborales

Afirma el apoderado actor, que en el proceso se demostró que la situación del señor Urián Torres era la de “ NO APTO PARA EL SERVICIO” lo que se desprende con las Juntas Médicas Laborales aportadas a la actuación, y pese a la preparación militar, en el momento

3 Folio 218-226 exp. 1° instancia 4 Folio 228-241 exp. 1° instanciaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 4 de 11

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del accidente no estaba calificado para desarrollar la labor de patrullaje por las se rias afecciones en sus rodillas, por lo que, aplicando los postulados de la lógica y la sana crítica deduce que un militar en ese estado no puede soportar el peso del equipo (60 kilos aproximadamente) sin contar el peso del arma, munición y explosivos.

Manifiesta que la Juez admitió con el decreto de pruebas, todo el material aportado por los demandantes, y resalta que el audio adjunto a la demanda como medio de prueba, da cuenta con total claridad la forma en que se obliga al demandante a realizar este tipo de patrullajes aun cuando la entidad demandada es conocedora de la condición de salud que presenta el militar afectado; prueba -audio que al no ser tachada de falsedad debió ser valorada por el a quo.

Considera que es precisamente la situación de constreñimiento de sus

aun cuando la entidad demandada es conocedora de la condición de salud que presenta el militar afectado; prueba -audio que al no ser tachada de falsedad debió ser valorada por el a quo.

Considera que es precisamente la situación de constreñimiento de sus superiores a ejercer actividades para las que no es apto, la que demuestra el nexo causal entre el daño y la responsabilidad de la demandada, por el actuar omisivo y negligente, al enviar al actor a realizar patrullajes en zonas de orden público estando enfermo y no apto para el servicio, ya que dichas actividades de desplazamiento llevaron a que el suboficial sufriera un accidente que hoy le causa insoportables dolores en la rodilla izquierda, agravando la salud del uniformado.

Replica que las pruebas soportan una lesión sufrida en cumplimiento del deber sin que se pueda afirmar que hubiese sido causa de un obrar imprudente y determinante de la víctima y por otra parte, afirma que la ORDOP es una prueba medular para la demostración de la falla en el servicio, pues en el ejército las órdenes son de obligatorio cumplimiento sin que medie la voluntad, y señala una vez más el aludido audio donde dice constar que el suboficial advierte no estar en condiciones para patrullar y sin embargo fue o bligado a hacerlo sin poder resistir a la orden emanada de su superior directo; por lo que anuncia la prueba documental-ORDOP como una exigencia irrazonable de la juez para sustentar la negativa a las pretensiones de la demanda.

Concluye que no se demost raron en el expediente causales de exoneración de responsabilidad de la entidad y, por el contrario, las pruebas dejan entrever que la entidad no brindó la protección necesaria

Concluye que no se demost raron en el expediente causales de exoneración de responsabilidad de la entidad y, por el contrario, las pruebas dejan entrever que la entidad no brindó la protección necesaria para salvaguardar la vida e integridad del uniformado demandante, siendo probad o a través de su estado de salud, el dictamen que lo declara no apto para el servicio y la orden de patrullar sin tener en cuenta su condición especial, denotando la falla del servicio en que incurrió. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia del 29 de mayo de 2020, por considerar que la misma es contraria a derecho, y en su lugar se acceda las pretensiones, teniendo como pruebas las aportadas al proceso, en especial el “audio” y las juntas médico-laborales.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 5 de 11

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6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de alzada fue radicado ante la Corporación el 1 1 de septiembre de 20 20, admitido en auto del 15 de octubre de dicha anualidad5 y se dispuso el traslado para alegar en providencia del 2 de febrero de 20216.

6.1. Alegatos de Conclusión.

6.1.1. Parte actora7.

Solicita se tenga en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de

febrero de 20216.

6.1. Alegatos de Conclusión.

6.1.1. Parte actora7.

Solicita se tenga en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

6.1.2. Parte demandada8.

Insiste en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando se confirme la decisión emitida por el Juzgado, negando la totalidad de las pretensiones invocadas.

6.1.3. Ministerio Público.

No emitió concepto.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia.

Como el proceso es de competencia de los jueces administrativos en primera instancia de conformidad con el artículo 155 numeral 6 , en concordancia con el 156 inciso 6 del CPACA antes de la entrada en vigencia de la reforma efectuada con la ley 2080 de 2021 , el Tribunal es competente para conocer la segunda instancia al así preverlo el artículo 153 ibídem y el inciso primero del artículo 243 del CPACA.

7.2. Asunto jurídico a resolver.

Conforme al recurso de alzada y acorde a lo establecido en el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, debe

5 Índice 4 samai 6 Índice 9 samai 7 Índice 13 samai 8 Índice 15 samaiTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 6 de 11

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determinarse si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable por la falla en el servicio imputada a ra íz del accidente laboral sufrido por el suboficial Javier Orlando Urián Torres el 20 de febrero de 2012 en actividades del servicio , cuando previamente fue calificado no apto por la Junta Médico Laboral.

7.3. Del fondo del asunto.

En primer lugar, el recurrente hace mención insistente en la grabación aportada con la demanda como prueba, cuyo contenido se afirma, no fue valorado por el a quo y da cuenta de las circunstancias en que “se obliga al suboficial a patrullar a pesar de que éste manifiesta estar no apto para el servicio”. Al respecto, la Sala evalúa la validez del medio probatorio anunciado y advierte que:

“… la Corte Constitucional ha sostenido que las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sid o autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la

expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.”9

A su turno, el artículo 214 del CP ACA, anuncia la exclusión de la actuación procesal de toda prueba obtenida con violación al debido proceso, siendo ésta nula de pleno derecho.

Se advierte que la grabación aportada 10 no cumple con los requisitos para ser tenida como prueba en el asunto, atendi endo que no reposa en el expediente, ni se anuncia en la conversación grabada, tampoco se demostró la autorización del interlocutor citado como “Coronel Marin” siendo el titular del derecho a la intimidad por ser la persona grabada, y quien no es parte en esta causa, por tanto, el recaudo de la prueba en mención vulnera el debido proceso, siendo nula de pleno derecho en el presente asunto.

7.3.1. Del daño reclamado

En la demanda se realiza una reclamación general de daño moral ante la calificación de la capacidad laboral y la conclusión de no ser apto

9 Sección Segunda Subsección B – Consejo de Estado, Sentencia del 18 de marzo de 2021. C. P. César Palomino Cortés. 10 Folio 12 exp. 1° instanciaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 7 de 11

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para el servicio en el año 2008, que sufrió una caída en 2012 y con ello, sufre las secuelas de esas lesiones.

Se establece de las pruebas aportadas que en acta de Junta M édica No. 28259 del 10 de diciembre de 2008 , el diagnóstico de la lesión indica como secuela “GONALGIA CR ÓNICA BILATERAL ” con calificación de capacidad psicofísica para el servicio: “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO” y evaluación de la disminución de la capacidad laboral del “DIECIOCHO POR CIENTO (18%)” .

Así entonces, se tiene que la gonalgia indicada refiere en la literatura médica lo siguiente:

“La gonalgia se define como la presencia de dolor en la rodilla , la cual puede estar desencadenada producto de afecciones de diversa índole en el componente estructural de la articulación de la rodilla, como lo son tendones o ligamentos.” 11

Bajo tal concepto y con base en la valoración especializada que soporta la calificación de la Junta Médica, se indica que el uniformado presenta dolor intenso, siendo ello la única secuela reportada, sin que se observe a lo largo del proceso que tal dolor generara en el ac tor la limitación física para caminar o desempeñar las funciones mínimas de la actividad militar pues, se echa de menos recomendaciones médicas

presenta dolor intenso, siendo ello la única secuela reportada, sin que se observe a lo largo del proceso que tal dolor generara en el ac tor la limitación física para caminar o desempeñar las funciones mínimas de la actividad militar pues, se echa de menos recomendaciones médicas que prohíban actividades de carga o desplazamientos .

Y se realiza esta afirmación porque el hecho de la existencia de un dolor no lleva a la única conclusión de que no se pueda realizar una actividad física, es más, en algunas ocasiones frente al dolor las recomendaciones comunes, y generalmente conocidas (bajo las reglas de la experiencia) es realizar estiramientos y practicar deporte, para la preparación del cuerpo y su fortalecimiento.

Por lo cual, la conclusión de no apto que efectivamente aparece en el dictamen médico impone evaluar si es absoluta, entiéndase, el dolor o la dolencia existe, que la actividad militar lo expone a una acción que puede acelerar, intensificar y magnificar el dolo r, y por ello esa conclusión, pero fisiológica o mecánicamente el cuerpo del demandante podía realizar el esfuerzo y no generaba una restricción locomotora, por ello, la conclusión de primera instancia de que el hecho de continuar en el servicio desde el momento del primer diagnóstico hasta el evento que se presenta en la demanda.

Siendo pertinente recordar que al momento de la calificación del año 2008 la conclusión de NO APTO tenia unos efectos sobre la relación

11 https://www.fisioterapia-online.com/infografias/los-patrones-del-dolor-de-rodilla-o-gonalgia-y-las-lesiones-mas-comunesTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 8 de 11

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jurídico laboral al tenor del decreto 94 de 1989 artículo 4, y es la habilitación del retiro del servicio, por un lapso de 90 días, superado el mismo, por mandato legal recupera la condición de aptitud, decía la norma:

Artículo 4º VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD SICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, sociológicos y de laboratorio practicados al personal para ingreso tienen una validez máxima de sesenta (60) días, a partir de la fecha en que fueron practicados.

El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de noventa (90) días durante el cual dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales. Sobre pasado este término continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten circunstancias del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad sicofísica.

Es decir, que no se niega la dolencia física pero el concepto de aptitud se refiere a la habilitación u opción de retiro del servidor público, a lo cual, tanto la autoridad pública como el servidor público no generaron los efectos de retiro del servicio, dando paso a la habilitación del servicio por mandato legal.

Es más, aun con el evento del año 2012 se mantiene sin modificación el porcentaje de perdida de capacidad, y la NO APTITUD se modificó

los efectos de retiro del servicio, dando paso a la habilitación del servicio por mandato legal.

Es más, aun con el evento del año 2012 se mantiene sin modificación el porcentaje de perdida de capacidad, y la NO APTITUD se modificó en forma favorable permitiendo su reubicación, es decir, que ni siquiera existió una desmejora en su condición física, y en el aspecto laboral obtuvo una valoración favorable al servicio, con lo cual no se puede predicar un daño con la calificación legal.

7.3.2. De la falla por la continuidad del servicio.

Se debe tener en cuenta que la calificación a que se hace alusión fue realizada en el año 2008 y el acc idente reportado en el proceso del cual se reclama la falla del servicio tuvo lugar en febrero de 2012, lapso dentro del cual no se encuentra reporte de complicaciones en la salud del demandante o variación de su patología con ocasi ón de las funciones desarrolladas en la institución .

De esta forma y en relación con el informe administrativo por lesiones12 que detalla el suceso reportado el 20 de febrero de 2012 afectando al actor, se indica que en cumplimiento de la ORDOP No. 3 “FIRMEZA” , cuando se disponía a efectuar desplazamiento tropezó con una roca,

12 Folio 40 exp. 1° instanciaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 9 de 11

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desplomándose desde su propia altura cayendo sobre las rodillas , como se ilustra:

De tal hecho, si bien está plenamente demostrado el daño (la lesión por la caída) en el sub judice , la circunstancia que dio lugar al accidente no encuentra relación directa con el diagnóstico calificado en 2008, toda vez que, tropezar y cae r desde su propia altura es un hecho que puede ocurrir en cualquier actividad, independiente de la estabilidad o no del terreno y sin que medie una lesión preexistente en la persona , aunado, se afirma que el actor apenas “ se disponía a efectuar desplazamiento” de lo que se infiere que se encontraba en un estado de pausa sin exigencia física precedente o fatiga, al momento de tropezar.

De las pruebas evaluadas se tiene n soportes de procedimientos, incapacidad, exámenes y valoraciones médicas , todas ellas con posterioridad a la fecha del suceso, así también, la reubicación laboral del actor que se dispuso co mo recomendación por la Junta M édico Laboral mediante Revocatoria Parcial No. 687 del 6 de noviembre de 201213, lo que permite concluir qu e hubo una lesión del actor a causa

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de ello, en ejercicio de sus funciones y su reubicación fue la medida efectuada por la entidad competente frente a su estado , sin embargo, no es suficiente para demostrar el nexo entre el daño y el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad del Estado.

En consecuencia, la causa del hecho generador del daño no deja entrever responsabilidad imputable a la entidad demandada, pues en primer lugar, el dolor generado en el actor por su diagnóstico no genera una limitación física para caminar o desempeñar las funciones de su rango, y como segundo cuestionamiento, no fue probado que el accidente que tuvo lugar en el año 2012 se dio a causa de su lesión ya calificada desde el 2008, encontrando la Sala inexistente el nexo causal que se obliga a probar en el proceso para la prosperidad de las pretensiones.

De los argumentos expuestos, es dable anunciar que se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva que negó las pretensiones de la demanda.

8. CONDENA EN COSTAS.

En esta instancia n o se condenará en costas, de conformidad con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, adicionado por el 47 de la

negó las pretensiones de la demanda.

8. CONDENA EN COSTAS.

En esta instancia n o se condenará en costas, de conformidad con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, adicionado por el 47 de la ley 2080 de 2022 y pronunciamientos del Consejo de Estado dado que no se encuentra acreditado la generación de gastos en el trámite de la instancia y la conducta de la parte recurrente no se puede calificar de mala fe.

9. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

D E CI D E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva , por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 11 de 11

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TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados, Firmado electrónicamente en Samai.

Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados, Firmado electrónicamente en Samai.

MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO