TA HUI - 41001-33-33-001-2017-00265-01-(23-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

MAG. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Neiva, veintitrés (23) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE YANETH CECILIA MENESES HOYOS

DEMANDADO E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41 001 33 33 001 2017 00265 01

APROBADA SALA DE DECISIÓN DE LA FECHA

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la sentencia del 27 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA1

Yaneth Cecilia Meneses Hoyos , a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del oficio No. 01 -TH-001957-S-2017 del 21 de abril de 2017, expedida por la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, mediante el cual se le negó el pago de sus cesantías definitivas y la sanción por mora en la cancelación de las mismas.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada pagar el valor de $1.504.484 correspondiente a sus cesantías

cancelación de las mismas.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada pagar el valor de $1.504.484 correspondiente a sus cesantías definitivas y, asimismo, se le condene al reconocimiento y pago de la sanción por mora contenida en la Ley 1071 de 2006.

1 Páginas 5 a 12 del a rchivo pdf denominado “2023119453” contentivo de primer cuaderno digitalizado de la demanda, carpeta C02ExpedienteDigitalizado - OneDrive de primera instancia (2029119453.pdf).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Yaneth Cecilia Meneses Hoyos Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2017 00265 01

1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS:

• Que estuvo vinculada como empleada pública de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, por “varios años” hasta el 16 de junio de 2014, cuando presentó su renuncia.

• Que le fue expedida la resolución No. 197 del 11 de junio de 2014, liquidando, entre otras, sus cesantías definitivas por un valor de

$1.504.484.

• Que la E.S.E. Carmen Emilia Ospina no le ha cancelado esa suma ni ha reportado al FNA el valor liquidado de sus cesantías, como fue informado mediante oficio del 28 de marzo de 2016 No. 04 -23032016030300030504.

• Que, ante ello solicitó tal pago a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina el día

mediante oficio del 28 de marzo de 2016 No. 04 -23032016030300030504.

• Que, ante ello solicitó tal pago a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina el día 30 de marzo de 2017, petición que fue negada mediante el acto demandado.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

Invoca como normas vulneradas los artículos 1°, 2°, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política y la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006).

En síntesis, precisa que la entidad accionada infringe las normas referidas con el acto administrativo demandado, al incurrir en una falsa motivación para su expedición, por no haberse demostrado con el mismo el pago de las cesantías definitivas, pues omitió el informe emitido mediante oficio del 28 de marzo de 2016 No. 04 -2303-2016030300030504 por el FNA, en el que se señaló con precisión la inexistencia de consignación alguna, para en su lugar exponer que el dinero de las cesantías se encontraba depositado en la cuenta que tiene en el fondo la ESE desde el año 2014, fecha en la que les fue reportado mensualmente los valores a abonar, sin haber soportado el mismo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. E.S.E. Carmen Emilia Ospina 2

Se opone a la totalidad de las pretensiones, argumentando, puntualmente, que la E.S.E. fue respetuosa del ordenamiento jurídico y del régimen aplicable a la actora, comoquiera que reportó mes a mes las doceavas partes de las

que la E.S.E. fue respetuosa del ordenamiento jurídico y del régimen aplicable a la actora, comoquiera que reportó mes a mes las doceavas partes de las

2 Páginas 78 a 89 del archivo pdf denominado “2023119453” contentivo de primer cuaderno digitalizado de la demanda, carpeta C02ExpedienteDigitalizado - OneDrive de primera instancia (2029119453.pdf).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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cesantías de la empleada, aplicando para el mes de junio de 2014 el consolidado de las mismas. Asimismo, que no resulta aplicable lo normado en la Ley 244 de 1995, adicionado y modificado por la Ley 1071 de 2006, al encontrarse la accionante afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que su régimen de cesantías es el contenido en la Ley 432 de 1998.

En razón a lo anterior, presenta las excepciones de i) legalidad del acto administrativo acusado, reiterando que el régimen aplicable a la actora es lo normado en la Ley 432 de 1998; y, que el acto demandado se fundamentó en debida forma y no en supuestos, al haberse demostrado que las cesantías fueron reportadas mes a mes durante el periodo de enero a junio de la vigencia 2014 al FNA y a favor de la accionante, aplicando las cesantías en junio de 2014, empero, que el fondo de manera autónoma por no encontrar relacionada a la

reportadas mes a mes durante el periodo de enero a junio de la vigencia 2014 al FNA y a favor de la accionante, aplicando las cesantías en junio de 2014, empero, que el fondo de manera autónoma por no encontrar relacionada a la señora Meneses Hoyos en el consolidado de cesantías de dicha vigencia, reintegró los valores que ya habían sido aplicados a la cuenta individual de la demandante, sin que tal situación sea responsabilidad de la E.S.E.

La denominada ii) inaplicabilidad de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 a la demandante, indicando que el régimen de cesantías que le es aplicable es el contenido en la Ley 432 de 1998, por encontrarse afiliada al FNA; y las de iii) inexistencia de la obligación, iv) prescripción, v) buena fe y la nombrada vi) genérica.

2.2. Fondo Nacional del Ahorro -FNA3

Previa vinculación como litisconsorte necesario por parte del juzgado de primera instancia, el mandatario judicial de la entidad nacional descorre el traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, bajo el argumento de que ninguna está dirigida en contra de la entidad.

No obstante, respecto a los hechos aclara que al realizar el consolidado de las cesantías de la vigencia 2014, la E.S.E. no incluyó en el reporte a la señora Meneses Hoyos, por haberse aplicado y abonado en el mes de junio de 2014, en la cuenta individual de la accionante.

Ante lo anterior, presentó las excepciones de i) cobro de lo no debido e ii) inexistencia de responsabilidad del FNA.

la cuenta individual de la accionante.

Ante lo anterior, presentó las excepciones de i) cobro de lo no debido e ii) inexistencia de responsabilidad del FNA.

3 Páginas 190 a 194 del archivo pdf denominado “2023119453” contentivo de primer cuaderno digitalizado de la demanda, carpeta C02ExpedienteDigitalizado - OneDrive de primera instancia (2029119453.pdf).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 4 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

Mediante sentencia dictada el 27 de junio de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Neiva declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

Para adoptar tal decisión, el a quo, señaló que no fue objeto de discusión en el proceso el régimen de cesantías al cual se encontraba afiliada la accionante, siendo este el administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan; y que, frente al pago de las cesantías definitivas de la actora reclamadas en el proceso, se evidencia que estas fueron pagadas el 21 de abril de 2017, junto con la novedad ajuste de retiro en el extracto individual de cesantías, por lo que tiene por satisfecha esa pretensión.

evidencia que estas fueron pagadas el 21 de abril de 2017, junto con la novedad ajuste de retiro en el extracto individual de cesantías, por lo que tiene por satisfecha esa pretensión.

Respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de sanción moratoria, concluyó que las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2014 al 16 de julio de misma anualidad, fueron consignadas al Fondo Nacional del Ahorro , en la f echa en que se aceptó la renuncia de la accionante; y que, aun cuando no existe prueba que la parte actora hubiera realizado una manifestación expresa de acoger el régimen anualizado de las cesantías, de los extractos de las mismas aportados observó que esta había realizado retiros parciales de las cesantías para abono a crédito hipotecario, situación a partir de la cual infiere que la demandante conocía de su vinculación al Fondo Nacional del Ahorro, y por ende, que no tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el régimen de la retroactividad que constituye el eje central de las súplicas de la demanda.

4. RECURSO DE APELACIÓN5

El mandatario demandante , inconforme con la decisión de primera instancia, solicita que la misma sea revocada , señalando que nunca se solicitó que el auxilio de cesantías se liquidara conforme al régimen de la retroactividad, por el contrario, lo que se pretendida era el pago oportuno de cesantías de las mismas y su consecuente sanción moratorio en caso contrario.

4 Documento a índice No. 78 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.

por el contrario, lo que se pretendida era el pago oportuno de cesantías de las mismas y su consecuente sanción moratorio en caso contrario.

4 Documento a índice No. 78 del expediente electrónico de primera instancia –Samai. 5 Documento a índice No. 81 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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En tal h ilo, refirió q ue el acto administrativo que liquid ó las cesantías definitivas de la demandante, se expidió el 11 de julio de 2014 y cont ó con los 5 días hábiles de ejecutoria, esto es, hasta el 18 de julio de la misma anualidad, por lo que se tenía 45 días para efectuar el pago, es decir, hasta el 23 de septiembre de 2014, conforme a Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Y, que, conforme a l material probatorio del presente caso, las cesantías se cancelaron de manera tardía, por lo que es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada.

5. TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA

El recurso se admitió mediante Auto del 19 de diciembre de 2023 6 y al no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia, el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247 numeral 5° del CPACA -modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia, el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247 numeral 5° del CPACA -modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

En su oportunidad, el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro presentó alegatos de conclusión 7, advirtiendo que la entidad se encuentra oficialmente por fuera del pleito judicial, comoquiera que en el escrito de apelación el apoderado de la parte demandante no se refiere al FNA, así como tampoco reprocha el numeral tercero de la sentencia que declaró probada la excepción propuesta por esta entidad, por lo que, el Tribunal carecería de competencia funcional para pronunciarse sobre ello.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

6 Documento a índice No. 5 del expediente electrónico de segunda instancia –Samai. 7 Documento a índice No. 11 del expediente electrónico de segunda instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 6 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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2. PROBLEMA JURÍDICO

Como el a quo negó las pretensiones de la demanda y la parte demandante

Rad. 41 001 33 33 001 2017 00265 01

2. PROBLEMA JURÍDICO

Como el a quo negó las pretensiones de la demanda y la parte demandante recurre tal decisión, la Sala, conforme el artículo 328 del CGP, procede a definir si ¿debe revocarse la sentencia proferida por el a quo y en su lugar declarar la nulidad del oficio No. 01 -TH-001957-S-2017 del 21 de abril de 2017, expedido por la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, por medio del cual se le negó a la señora Yaneth Cecilia Martínez Hoyos el pago de sus cesantías definitivas y la sanción por mora en la cancelación de las mismas, de conformidad, Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en razón a la finalización de su vínculo laboral?

3. TESIS DE LA SALA

Si bien es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria conforme la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, para quienes se encuentren afiliados al FNA, se encuentra que no le asiste derecho a la señora Yaneth Cecilia Martínez Hoyos al reconocimiento de esta, al no haber incu rrido la entidad demandada E.S.E. Carme Emilia Ospina , en tardanza alguna en el pago de las cesantías definitivas del año 2014, por lo que, se confirmará según estas consideraciones la sentencia recurrida.

Para resolver lo anterior, esta Corporación se ocupará de los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos ; (ii) la

se confirmará según estas consideraciones la sentencia recurrida.

Para resolver lo anterior, esta Corporación se ocupará de los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos ; (ii) la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de los afiliados al FNA: (iii) lo probado; y, (iv) el caso concreto.

4. PREMISAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

4.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos

La Ley 6ª de 19458 estipuló el auxilio de cesantías para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente; así como que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la menc ionada norma dispone

8 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo».TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

Posteriormente, el artículo 1.º de la Ley 65 de 1946 9 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos:

Posteriormente, el artículo 1.º de la Ley 65 de 1946 9 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo. - Extiéndese este beneficio a los trabajadore s de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios ...”

Al año siguiente, el Decreto 1160 de 194710, estableció el mismo derecho para los empleados al servicios de la Nación en cualquiera de las rama del poder público, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Para su liquidación, se dispuso, como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devenga do por el empleado, así como cualquier otro emolumento que implicara una retribución ordinaria, por lo que, el régimen tenía carácter de retroactivo y el pago efectuado siempre se hacía actualizado.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1 968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era

Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así:

“Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.”

9 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 10 «Sobre auxilio de cesantía».TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 8 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías previsto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo11.

Ahora, el propósito de la expedición del Decreto 3118 de 1968, fue

las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo11.

Ahora, el propósito de la expedición del Decreto 3118 de 1968, fue necesario“… iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador”12.

En tal postura, la Ley 10 de 199013 (artículo 30), con el fin de unificar los diversos regímenes prestacionales vigentes para ese momento, dispuso:

“Artículo 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos . Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los e mpleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.”

En otras palabras, los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la referida

públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.”

En otras palabras, los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 10 de 1990, se regían, en materia prestacional, por las mismas disposiciones que los nacionales y, por ende, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a lo establecido en el Decreto ley 3118 de 1968, que prevé el modelo anualizado administrado por el FNA.

En consecuencia, para aquel momento en el sector público existían dos regímenes de cesantías, por un lado, el anualizado, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990 y, por otro, el retroactivo para el resto de los servidores de carácter territorial14.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección A; sentencia del 2 de diciembre de 2019, bajo radicación No. 44001-23-33-000-2014-00138-02 (1228-16). 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522-2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018. 13 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda-Subsección B; sentencia del 14

13 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda-Subsección B; sentencia del 14 de agosto de dos mil veinte (2020), radicación No. 44001-23-33-000-2014-00029-01 (1557-2016).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 9 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Con el tiempo, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 15, prohibió el reconocimiento para los nuevos servidores del sector salud de un régimen retroactivo de cesantías, por lo que el anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.

En esa línea, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 16 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 199817 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del orden territorial; y permitió, en su artículo 3°, la posibilidad de que los servidores con régimen retroactivo que quisieran, pudieran acogerse al régimen anualizado.

De lo expuesto, se evidencia que coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el

régimen retroactivo que quisieran, pudieran acogerse al régimen anualizado.

De lo expuesto, se evidencia que coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector pri vado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Por lo dicho, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990; sin perjuicio de la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto.

Ahora, la señalada Ley 432 de 1998 18, en su artículo 5, al modificar la naturaleza jurídica del FNA, respecto de sus afiliados

“Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».

Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 16 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 17 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 18 «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones».TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 10 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.”

A su vez, el Decreto 1453 de 199819 reglamentario de la Ley 432 de 1998, consagró la obligatoriedad de afiliación al FNA para los servidores de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de

A su vez, el Decreto 1453 de 199819 reglamentario de la Ley 432 de 1998, consagró la obligatoriedad de afiliación al FNA para los servidores de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital este compuesto en más del 90% por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el decreto-ley 3118 de 1968.

4.2. Sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de los afiliados al FNA

La sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible20, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales21; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pe na de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

Como se dijo anteriormente, la Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial ta mbién podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 199822 que señaló:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre d e 1996 que

Decreto 1582 de 199822 que señaló:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre d e 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

19 Reglamentario de la Ley 432 de 1998. 20 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. 21 Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, C. P. William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15). 22 “Por el cual se reglamenta parcialmente los a rtículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 11 de 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Yaneth Cecilia Meneses Hoyos Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2017 00265 01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Yaneth Cecilia Meneses Hoyos Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2017 00265 01

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por l a respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala).

El artículo 6 de la Ley