TA HUI - 41001-33-33-001-2022-00002-01-(29-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SALA DE DECISIÓN N° 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: GENTIL QUIMBAYA GARCÍA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– Y

DEPARTAMENTO DEL HUILA EXPEDIENTE: 41001-33-33-001-2022-00002-01

SENTENCIA: TAH 005-23-08-276

TEMA: SANCIÓN MORATORIA

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– contra la sentencia del 23 de marzo de 2022 (sic) , proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva; a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que

en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden tamb ién podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, la s Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.”2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El señor Gentil Quimbaya García , por intermedio de apoderado judicial y en

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El señor Gentil Quimbaya García , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho, interpuso demanda 3 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y el Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; generado por la omisión de repuesta a la petición formulada el 9 de diciembre de 2020.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por espacio de 43 días, entre el “30 de septiembre de 2020” (sic) y el 25 de septiembre de 2020, con ocasión al pago tardío de las cesantías reconocidas en Resolución N° 2828 del 15 de mayo de 2020, modificada por la Resolución N° 3643 del 6 de julio de la misma anualidad.

Finalmente, solicita la indexación de la suma reconocida a título de sanción moratoria, el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo, el cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas a las demandadas.

moratoria, el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo, el cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas a las demandadas.

1.2. Hechos:

Afirmó4 que, en su condición de docente oficial, el 6 de mayo de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales; petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución N° 2828 del 15 de mayo de 2020, modificada por conducto de la Resolución N° 3643 del 6 de julio de la misma anualidad; cuyos dineros fueron pagados efectivamente el 25 de septiembre de 2020.

3 Documento 1, expediente electrónico de primera instancia disponible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa SAMAI. 4 Páginas 2 a 3, ibídem.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

Luego, el 9 de diciembre de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que al momento de presentarse la demanda se hubiere resuelto su petición.

1.3. Normas violadas:

Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5.

1.3. Normas violadas:

Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Ley 1955 de 2019: artículo 57.

En síntesis, sostuvo 5 que el acto enjuiciado vulnera las normas superiores en que debía fundarse , pues el demandante no se le reconoció ni pagó la indemnización por mora en el pago de sus cesantías, pese a que la entidad está obligada a ello al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006); con lo cual, también, se trasgreden las garantías mínimas laborales establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política.

Añadió, que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, será responsabilidad de las entidades territoriales los eventos en que la mora se produzca por su falta de diligencia al resolver la solicitud de cesantías.

2. Contestación de la Demanda

2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–:

La mandataria judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– se opuso a las pretensiones de la demanda6, en virtud de lo cual, en primer lugar, se refirió a la naturaleza jurídica del Fondo, enfatizando en que son los entes territoriales los encargados de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la sanción en debate, para que, luego de su firmeza, el FOMAG proceda al pago dentro del término legal.

en que son los entes territoriales los encargados de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la sanción en debate, para que, luego de su firmeza, el FOMAG proceda al pago dentro del término legal.

Precisó que, si bien la sanción moratoria es aplicable al pago de las cesantías reconocidas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el incumplimiento de los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no recae en la entidad pagadora, sino en las entidades

5 Páginas 6 a 14 de documento 1, ibídem. 6 Documento 10, ibídem.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro territoriales, a quienes les compete la expedición del acto de reconocim iento

(artículo 57 de la Ley 1955 de 2019).

En ese sentido, sostuvo que, como la sanción moratoria deprecada en este caso se había causado a partir del 13 de agosto de 2020, el responsable del pago era el Departamento del Huila.

Con base en esos argumentos, planteó las excepciones denominadas:

a.- Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: porque fueron proferidos de conformidad al ordenamiento jurídico.

c.- Improcedencia de la condena por concepto de intereses moratorios e indexación: primero, porque la demandada no adeuda ninguna suma de dinero que deba ser actualizada; y segundo, porque así lo señaló la sentencia de

c.- Improcedencia de la condena por concepto de intereses moratorios e indexación: primero, porque la demandada no adeuda ninguna suma de dinero que deba ser actualizada; y segundo, porque así lo señaló la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado.

d.- Caducidad: al acreditarse que la petición que originó el acto demandado si fue contestada, el reproche en sede judicial debió sujetarse a los términos establecidos en el artículo 136-2º del CPACA (es decir, 4 meses).

e.- Prescripción: en los términos señalados por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo; los cuales deben ser computados a partir del día 71, después de radicada la solicitud de reconocimiento del auxilio.

f.- falta de legitimación en la causa por pasiva: en la medida en que debió vincularse a la Secretaría de Educación, en quien recae la mora por el incumplimiento de los términos establecidos para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.

g.- Días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial: reiterando que ello se extrae del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

h.- Cobro de lo no debido: en razón a que la mora fue generada en el año 2020.

i.- Compensación: de cualquier suma de dinero que a favor del demandante haya sido pagada en sede administrativa o judicial por la entidad.

j.- Genérica: las demás que el fallador encuentre probadas.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

i.- Compensación: de cualquier suma de dinero que a favor del demandante haya sido pagada en sede administrativa o judicial por la entidad.

j.- Genérica: las demás que el fallador encuentre probadas.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

2.2. Departamento del Huila:

El ente territorial se opuso a las pretensiones de la demanda7, aceptando como ciertos las mayoría de los hechos.

Como fundamento de su defensa, hizo un recuento de la trazabilidad del proceso de reconocimiento de cesantía parcial, para colegir que el Departamento del Huila expidió el acto de reconocimiento prestacional dentro de la oportunidad legal; siendo atribuible la mora al FOMAG.

Así formuló como excepciones las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe exculpatoria de mora y genérica.

3. Sentencia Apelada

En audiencia inicial del 23 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito dictó sentencia accediendo a las súplicas de la demanda 8, por considerar, en síntesis, que la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías al demandante.

Para el efecto, inicialmente se refirió al régimen de cesantías de los empleados públicos y de los docentes afiliados al FOMAG, para colegir que a estos tienen derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardí o del auxilio de

Para el efecto, inicialmente se refirió al régimen de cesantías de los empleados públicos y de los docentes afiliados al FOMAG, para colegir que a estos tienen derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardí o del auxilio de cesantías, sin que sea excusable la falta de asignación presupuestal o de cumplimiento de turno en las solicitudes ante la entidad.

Expuso, que el demandante solicitó el auxilio de cesantía el 6 de mayo de 2020, por lo que el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse y notificarse a más tardar el 11 de junio del mismo año; de ahí que la Resolución N° 2828 del 15 de mayo de 2020 –luego modificada por la Resolución N° 3643 del 6 de julio de 2020 – haya sido expedida dentro el término indicado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

En ese sentido, planteó que el cómputo del término para el pago de la prestación, se realizaría a partir de la ejecutoria de dicho acto; no obstante, al no haberse allegado las constancias de notificación, debían correrse la totalidad de términos de notificación personal y por aviso.

7 Documento 9, ibídem. 8 Documento 19, expediente electrónico visible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

SAMAI.6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

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Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Ello, para concluir que la Resolución N° 2828 del 15 de mayo de 2020, había quedado ejecutoriada el 3 de junio del mismo año, siendo el plazo p ara pagar las cesantías el 12 de agosto de 2020, mientras que estas fueron efectivamente canceladas el 25 de septiembre de 2020. En ese orden de ideas, se había generado una mora entre el 13 de agosto y el 24 de septiembre de 2020.

De otro lado, determinó que resultaba improcedente la indexación del monto definitivo por concepto de sanción, con fundamento en la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado N° 66001-23-33-000-2013-00190-01.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida por no encontrarlas causadas.

4. La Apelación

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG interpuso recurso de apelación 9, reiterando sus argumentos relativos a la responsabilidad del ente territorial cuando la mora es causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, invocando para ello el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Adujo que, si bien se incurrió en 43 días de mora, su pago debe ser imputado al Departamento del Huila; motivo por el que solicitó revocar o modificar la

artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Adujo que, si bien se incurrió en 43 días de mora, su pago debe ser imputado al Departamento del Huila; motivo por el que solicitó revocar o modificar la providencia impugnada.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 4 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación10 presentado por la parte demandante; y el 14 de agosto siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado , sin que previo a ello s e hubiese allegado pronunciamiento de alguna de las partes11.

9 Documento 20, ibídem. 10 Documento 5, expediente electrónico de primera instancia registrado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa SAMAI. 11 Documento 8, ibídem.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados

2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandada en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si a la Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– le es imputable el pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías al demandante; o si, como se plantea la apelación, la condena debe ser asumida integralmente por el Departamento del Huila, en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

No obstante, previo a ello, se examinará si al demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de las cesantías definitivas, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, si la decisión adoptada por la a quo se ajustó a lo consagrado en dicha disposición normativa, o sí, por el contrario, hay lugar a modificar la sentencia impugnada.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el estudio crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis normativo y jurisprudencial:

de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis normativo y jurisprudencial:

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que las cesantías de este8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3

del artículo 15, dispuso:

“3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a lo s vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 1995 12, modificada por la Ley 1071 de 200613, por cuanto tales normas al establecer un

normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 1995 12, modificada por la Ley 1071 de 200613, por cuanto tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que

12 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno d e cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

Nótese que la Ley 91 de 198914 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 15, en la cual se

quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 15, en la cual se sentaron distintas reglas para efect os del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos

14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de J ulio de 2018, Radicación Número: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-001-2022-00002-01

Demandante: Gentil Quimbaya García; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues au nque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales16, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura

ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

En ese orden de ideas, a los docentes les asiste derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la s mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá

por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la s

mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

No obstante, en la mentada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado también estableció las distintas hipótesis que se pueden presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, las cuales se resumen en la siguiente tabla:

Definido lo correspondiente a la normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y las distintas hipótesis

17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que

la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpu