TA HUI - 41001 33 33 002 2016 00049 01-(13-06-2023)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

Neiva, trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 002 2016 00049 01

DEMANDANTE: ENRIQUE CABRERA PASCUAS Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJERCITO NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante , contra la sentencia del 11 de abril de 201 9, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA (C.1 fl. 1 - 9)

Los señores Enrique Cabrera Pascuas y Jaysson Correa Pamcho, a través de apoderado judicial, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de la comunicación No. 20155331204341: MDN -CGFM-CE-DIPSO-JUR1.5 del 10 de diciembre de 2015 mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y como consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la misma, conforme el artículo 39 de la ley 100 de 1993.

Indicaron que se vincularon al Ejército Nacional por intermedio del

reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y como consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la misma, conforme el artículo 39 de la ley 100 de 1993.

Indicaron que se vincularon al Ejército Nacional por intermedio del establecimiento educativo “Colegio Militar – Academia Militar General José Antonio Anzoátegui” de la ciudad de Neiva, el cual garantizó el servicio militar obligatorio para sus estudiantes a través de la modalidad soldados bachilleres (artículo 13 de la ley 48 de 1993).

Señalaron que el 21 de octubre de 1998, sufrieron un accidente en el entrenamiento en cumplimiento de órdenes de operac iones militares realizados en las instalaciones del Batallón de la Novena Brigada, cuya valoración médica del 20 de octubre de 2000, determinó que el señor Cabrera Pascuas tuvo una disminución de la capacidad laboral del 62.05% y el señor Correa Pamcho del 56%.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 2 de 8

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 002 2016 00049 01

DEMANDANTE: ENRIQUE CABRERA PASCUAS Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL

Manifestaron que el 25 de septiembre de 2015, realizaron solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con la ley 100 de 1993, y que el Ejército Nacional en respuesta No.

Manifestaron que el 25 de septiembre de 2015, realizaron solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con la ley 100 de 1993, y que el Ejército Nacional en respuesta No. 20155331204341: MDN -CGFM-CE-DIPSO-JUR-1.5 del 10 de diciembre de 2015, negó reconocer y pagar la pensión de invalidez.

2.1. TRÁMITE PROCESAL

La demanda se presentó el 23 de febrero de 2016 y correspondió conocer al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva (fl. 38 c.1), quien mediante providencia del 14 de abril de 2016 admitió la demanda (fl. 55 c.1), y el 16 de diciembre de 2016, el Ejército Nacional contestó la demanda (fl. 65 – 77 c.1).

El 13 de diciembre de 2017, se realizó la audiencia inicial (fl. 229 c.2) y el 23 de mayo de 2018 inició la audiencia de pruebas (fl. 276 c.2) y culminó el 29 de noviembre del mismo año (fl. 291 c.2).

El 11 de abril de 2019 , se profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda (fl. 298 c.2 ). El apoderado demandante formuló recurso de apelación el 23 de abril de 2019 (fl. 308 c.2) y se concedido el recurso de apelación, el 17 de mayo de 2019 (fl. 313 c.2).

El asunto fue repartido el 28 de mayo de 2019 a la Sala Tercera del

c.2) y se concedido el recurso de apelación, el 17 de mayo de 2019 (fl. 313 c.2).

El asunto fue repartido el 28 de mayo de 2019 a la Sala Tercera del Tribunal Administrativo del Huila (fl.2 c.3), que en auto del 14 de junio de 2019 admitió el recurso (fl. 4 c.3), y en providencia del 26 de julio de 2019 corrió traslado para alegar (fl. 9 c.2).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (C.1 fl. 65 – 77)

La Nación - Ejército Nacional, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda , por considerar que no existe n razones fácticas, ni jurídicas suficientes para que el acto demandado se declare viciado de nulidad.

Indicó que no está acreditado el porcentaje de disminución de capacidad laboral aludido por los demandantes, ni la causa o alteración del estado de salud, y resaltó que no es cierta la existencia de la determinación de la DCL superior al 50%.

Señaló que no es cierto que los demandantes estuvieran vinculados al Ministerios de Defensa – Ejército Nacional, sino que estaban vinculados como alumnos a la academia Militar José Antonio Anzoátegui que es un establecimiento educativo de carácter particular, y que ello , en ningún momento le entrega la calidad de militares, dado que la instrucción en los colegios militares no es propiamente una modalidad de prestación de servicio militar obligatorio y que lo que brindan los colegios a sus alumnos es una instrucción militar bajo el marco de su dirección y

momento le entrega la calidad de militares, dado que la instrucción en los colegios militares no es propiamente una modalidad de prestación de servicio militar obligatorio y que lo que brindan los colegios a sus alumnos es una instrucción militar bajo el marco de su dirección y competencia.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 3 de 8

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 002 2016 00049 01

DEMANDANTE: ENRIQUE CABRERA PASCUAS Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL

Resaltó que los demandantes no cumplen con los requisitos establecidos en la ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez, ya que nunca estuvieron afiliados ni cotizaron al régimen pensional, y que en el presente caso no se puede aplicar el principio de favorabilidad, dado que los señores Cabrera y Correa no han sido empleados y, por ende, no se les puede aplicar norma laboral alguna en su beneficio.

Finalmente, señaló que las pretensiones, ya fueron abarcadas en los montos ordenados a pagar por concepto de indemnización , como consecuencia de la condena proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de reparación directa del 17 de mayo de 2006 dentro del proceso No. 2000 -3968, en la que se reconoció lucro cesante consolidado y futuro, y solicitó que en un eventual reconocimiento y pago de una pensión de invalidez se orden descontar lo pagado por el Ministerio de Defensa Nacional.

consolidado y futuro, y solicitó que en un eventual reconocimiento y pago de una pensión de invalidez se orden descontar lo pagado por el Ministerio de Defensa Nacional.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (C.2 fl. 298 - 305)

El Juez Segundo Administrativo de Neiva, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.

Indicó que los demandantes no tuvieron la calidad de militares, y que como alumnos de una academia educativa militar no cumplen requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Explicó que, si los demandantes hubiesen estado vinculados al Ej ército Nacional, de entrada, estarían excluidos de la ley 100 de 1993 en aplicación del artículo 279, y que, al no ser militares, revisando los requisitos del artículo 39 de la ley 100 de 1993, se tiene que los demandantes no acreditaron haber cotizado al sistema pensional y por ende no cumplen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

5. RECURSO DE APELACIÓN (C.2 fl. 308 - 311)

La apoderada de los demandantes , solicitó revocar la se ntencia de primera instancia, y que se dé aplicación a la excepción de inconstitucionalidad.

Explicó que el servicio militar en Colombia es obligatorio y que se exige a todo hombre definir su situación jurídica militar, resaltó que los jóvenes Cabrera Pascuas y Correa Pamcho definieron su situación militar en el Colegio Militar José Antonio Anzoátegui , según lo dispone el Decreto 1104 del 2008, y que el Estado es responsable de los ciudadanos que

Cabrera Pascuas y Correa Pamcho definieron su situación militar en el Colegio Militar José Antonio Anzoátegui , según lo dispone el Decreto 1104 del 2008, y que el Estado es responsable de los ciudadanos que están resolviendo su situación militar y que por extensión es aplicable a todos los estudiantes de colegios militares.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 4 de 8

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 002 2016 00049 01

DEMANDANTE: ENRIQUE CABRERA PASCUAS Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL

Indicó que estudiando en el colegio Militar José Antonio Anzoátegui, se originó la invalidez de ambos demandantes siendo menores de edad, y que por principio de favorabilidad se debe aplicar la ley 48 de 1993 y el artículo 39 de la ley 100 de 1993 , dado que ambos tienen una discapacidad funcional de más del 50%.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Ambas partes reiteraron lo manifestado en la demanda, en la contestación de la misma y en el recurso de apelación, respectivamente.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA-.

por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA-.

Competencia que se limita en este caso a los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptarse de oficio, según lo previsto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 –CGP-.

7.2. Asunto jurídico a resolver.

La Sala debe establecer, si revoca o no la sentencia impugnada; para lo cual debe examinar, si en el presente asunto los demandantes al ser estudiantes del colegio militar José María Anzoátegui , estuvieron vinculados al Ejército Nacional prestando servicio militar obligatorio, y si es aplicable o no la excepción de inconstitucionalidad para el reconocimiento de la pensión de invalidez deprecada por los demandantes.

7.3. Caso concreto

En el caso sub examine, el a quo negó las pretensiones de la demanda consistente en el reconocimiento de la pensión de invalidez por considerar que los demandantes no estuvieron vinculados a las fuerzas militares y, porque tampoco acreditaron los requisitos exigidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 para acceder a la misma.

En el recurso de apelación, la apoderada demandante se centró en solicitar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por considerar que los demandantes al estar definiendo su situación militar obligatorio en el Colegio Militar José María Anzoátegui , estaban cobijados por el Ejército Nacional, ya que los colegios militares hacían

considerar que los demandantes al estar definiendo su situación militar obligatorio en el Colegio Militar José María Anzoátegui , estaban cobijados por el Ejército Nacional, ya que los colegios militares hacían parte de la estructura del Ministerio de Defensa, de conformidad con el artículo 62 de la ley 48 de 1993.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 5 de 8

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 002 2016 00049 01

DEMANDANTE: ENRIQUE CABRERA PASCUAS Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL

Al respecto, la sala comparte con el juez de primera instancia que, en el presente asunto, los señores Enrique Cabrera Pascuas y Jaysson Correa Pamcho, no estuvieron vinculados al Ejé rcito Nacional en ninguna modalidad del servicio militar, según se disponía en el artículo 13 de la ley 48 de 1993 vigente para la fecha de los hechos1, así como tampoco se acreditó que hubiesen cotizado en el sistema pensional para ser correspondientes con la pensión de invalidez, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

No estuvieron vinculados, porque los demandantes eran estudiantes de un establecimiento de educaci ón media “Colegio Militar: José Antonio Anzoátegui” que optó por incorporar en el plan de estudios la instrucción militar, a través de una licencia de funcionamiento expedid a por el Ministerio de Defensa Nacional.

Sobre la incorporación de la instrucción militar a los planes de estudio

Anzoátegui” que optó por incorporar en el plan de estudios la instrucción militar, a través de una licencia de funcionamiento expedid a por el Ministerio de Defensa Nacional.

Sobre la incorporación de la instrucción militar a los planes de estudio en la educación media, el Decreto 546 de 19672 señala:

Artículo 1°: los establecimientos de educación media que deseen incorporar a los planes de estudio la instrucción militar, deben cumplir los requisitos que se establecen en el presente Decreto.

Artículo 2°: Para los efectos de este Decreto se entiende por instrucción militar el conjunto de informaciones y actividades que se desarrollen en los establecimientos de educación media , con el fin de preparar cuadros de reserva de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y habilitar personal para el ingreso a las escuelas de formación.

(…)

Artículo 5°: Los establecimientos de educación media que opten este sistema antepondrán a su nombre la expresión "Colegio Militar" mientras tengan licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa Nacional, y recibirán apoyo y orientación militar de una Unidad Táctica de las Fuerzas Militares ubicada en la guarnición sede del establecimiento de enseñanza, la cual se denominará Unidad Directora. (Resaltado propio)

Así las cosas, la instrucción militar en los colegios de educación media, no es una vinculación a las fuerzas militares, sino que es un plan de estudio que incorpora la instrucción militar con el cumplimiento de unos requisitos.

1 ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. <Ley derogada por el

estudio que incorpora la instrucción militar con el cumplimiento de unos requisitos.

1 ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. <Ley derogada por el artículo 81 de Ley 1861 de 2017> El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

2 “Por el cual se dictan normas sobre el funcionamiento de establecimientos de educación media que adopten la instrucción militar”,TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 6 de 8

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Igualmente, el hecho de q ue el Ministerio de Defensa Na cional reglamentará y autorizara la instrucción militar en los establecimientos educativos (artículo 62 de la ley 48 de 1993 ), no implica ba que los estudiantes de estos colegios estuviesen vinculados como soldados para la prestación del servicio militar obligatorio.

En efecto. La Resolución No. 00715 de 1999 “Por la cual se reglamente

estudiantes de estos colegios estuviesen vinculados como soldados para la prestación del servicio militar obligatorio.

En efecto. La Resolución No. 00715 de 1999 “Por la cual se reglamente la instrucción militar de los establecimientos educativos que soliciten su funcionamiento como colegios militares dentro del territorio nacional” , disponía en el literal d, del artículo 1 (fl. 204 c.2):

d. De los alumnos

Los estudiantes que se sometan a la instrucción militar voluntariamente, mediante la firma de un documento, y la autorización de sus padres cuando se trate de menores de edad, donde se autorice y especifique tal disposición, se denominaran alumnos.

Por ser de carácter voluntario, el alumno podrá solicitar en cualquier tiempo, su exclusión de la instrucción militar, sin que ello implique su exclusión de la parte formal académica, o que se afecte de modo alguno. Igual forma se aplicará en caso de pérdida el alumno de la fase de instrucción militar, en cuyo caso el alumno podrá escoger entre retirarse de la misma o repetirla.

De ahí que eran estudiantes que se sometían a la instrucción militar voluntariamente, con autorización de sus padres y que igualmente, podían solicitar la exclusión de la instrucción militar, sin que afectara la formación académica, y se les denominaba “alumnos”. Es decir, no eran soldados vinculados para prestar servicio militar obligatorio, sino que se sometían voluntariamente a una instrucción militar con el derecho de solicitar la exclusión en cualquier momento.

Por lo cual, es claro que, al no existir la vinculación legal y reglamentaria de incorporación al servicio militar, no puede exigir a la institución castrense reconocimiento alguno.

solicitar la exclusión en cualquier momento.

Por lo cual, es claro que, al no existir la vinculación legal y reglamentaria de incorporación al servicio militar, no puede exigir a la institución castrense reconocimiento alguno.

De igual forma, tal como lo señaló el a quo no se acreditó que los señores Cabrera Pascuas y Correa Pamcho hubiesen cotizado al sistema pensional previo a la ocurrencia de los h echos que causaron las lesiones, de conformidad con el artículo 39 de la ley 100 de 1993:

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 7 de 8

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b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veinti séis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere

durante por lo menos veinti séis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

De esta manera, si bien el derecho a la seguridad social se encuentra previsto en el artículo 48 de la Carta Política que lo concibe como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley; en el presente caso, no se evidencia ninguna contradicción entre las normas citadas y la Constitución, para hacer uso del medio excepcional de inconstitucionalida d como lo solicitó la apoderada apelante.

Dado que, como se indicó, los demandantes no estuvieron vinculados a las fuerzas militares y, por lo tanto, no es posible realizar un análisis de reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en lo previsto en el Decreto 094 de 1989 o la Ley 923 de 2004 ; como tampoco, es posible realizar análisis de reconocimiento de la pensión de invalidez , conforme a la ley 100 de 1993, porque no existe prueba alguna que acredite el cumplimiento de los requisitos mínimos. Así las cosas, no se evidencia una contradicción manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En conclusión, resulta necesario que se satisfagan los requisitos legales

constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En conclusión, resulta necesario que se satisfagan los requisitos legales y reglamentarios previamente dispuestos para el amparo del derecho constitucional, ello sin desconocer su carácter de derecho irrenunciable, y que los demandantes , pueden acceder a la pensión de invalidez en una futura ocasión demostrando el cumplimiento de los requisitos que establece la ley para su reconocimiento.

Razón por la cual, se confirmará la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva.

8. CONDENA EN COSTAS.

En esta instancia n o se condenará en costas, de conformidad con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, adicionado por el 47 de la ley 2080 de 2022 y pronunciamientos del Consejo de Estado donde no se encuentre acreditad a la generación de gastos en el trámite de la instancia y la conducta de la parte no se pueda calificar de mala fe.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 8 de 8

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DEMANDANTE: ENRIQUE CABRERA PASCUAS Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL

9. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

9. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el del 11 de abril de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados, Firmado electrónicamente en Samai.

MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO