TA HUI - 41001-33-33-002-2022-00462-01-(16-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida

Neiva, dieciséis (16) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE : YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG –DEPTO DEL HUILA PROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 41001 33 33 002 2022 00462 01

Aprobado en Sala de la fecha. Acta N° 002.

1. OBJETO A DECIDIR.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia y decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. LA DEMANDA1.

2.1. Pretensiones.

YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA interpuso demanda contra la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL

consagrado en el artículo 138 del CPACA interpuso demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL HUILA, para solicitar se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 16 de diciembre de 2021, por la ausencia de respuesta a la petición radicada el 15 de septiembre de 2021, y a través del cual se niega (i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías contemplada en el Art. 99 de la Ley 50 de 1990, así como, (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

1 Doc. 1 SAMAI 1Inst.2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

Se declare igualmente que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías contemplada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condenara a las entidades

contemplada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condenara a las entidades demandadas a reconocer y pagar, la sanción moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por ser la fecha en la que debieron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020 y hasta el día que se efectúe el pago de la prestación, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado por los intereses causados durante el año 2020.

Así mismo solicita, solicita el reconocimiento de los intereses moratorios y/o indexación a los valores a reconocer por sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, de conformidad con lo estipulado en los artículos 187 y 192 del CPACA.

Finalmente, se ordene el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA y que se condene al pago de costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

2.2. Hechos.

Como sustento de sus pretensiones indicó que el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuyo parágrafo 2º del artículo 15 le asignó competencias para el pago de

Como sustento de sus pretensiones indicó que el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuyo parágrafo 2º del artículo 15 le asignó competencias para el pago de cesantías de docentes de establecimientos educativos del sector oficial.

Que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1989, otorgando la responsabilidad de reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente a la Nación.

Expuso que, en su calidad de docente oficial al igual que los servidores públicos y privados tiene derecho sus cesantías sean canceladas hasta el 15 febrero de 2021 y los intereses de las cesantías consignados a más tardar el 31 de enero de 2021.3 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

Manifiesta que el ente territorial y el Ministerio de Educación no han consignado de manera oportuna ni las cesantías, así como tampoco los intereses de las cesantías ante la FIDUPREVISORA o el FOMAG, razón por la cual elevó ante el ente territorial solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses;

intereses de las cesantías ante la FIDUPREVISORA o el FOMAG, razón por la cual elevó ante el ente territorial solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses; petición resuelta negativamente en forma ficta por la entidad.

2.3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.

Enuncia como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 1º de la Ley 52 de 1975, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996, 5º de la Ley 43 2 de 1998 y 57 de la ley 1955 de 2019; artículo 3º del Decreto 1176 de 1991, 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Considera que el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse, principalmente, porque le asiste el derecho a recibir la sanc ión moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, la cual indica resulta aplicable para todos los servidores públicos, sin excluir al sector docente, y en virtud de la cual los empleadores están en la obligación de consignar las cesantías a ntes del 15 de febrero de cada año; so pena de incurrir en mora.

Señaló que el denegar la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías del año 2020 (lo que debía realizarse hasta el 15 de febrero de 2021), transgredió el derecho a la igualdad y desconoció los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que ha señalado que la

de las cesantías del año 2020 (lo que debía realizarse hasta el 15 de febrero de 2021), transgredió el derecho a la igualdad y desconoció los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que ha señalado que la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes en virtud del principio de favorabilidad ya que la Ley 91 de 1989 no contempla dicha sanción.

En tal sentido, trajo a colación las sentencias C-741 de 2012, SU336 de 2017, C-486 de 2016 de la Corte Constitucional y las sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado fechadas el 21 de febrero del 2019, Rad No. 54001-23-33-000-2016-00236-01; 6 de agosto del 2020, Rad No. 08001 -2333-000-2013-00666-01 (0833 -16); Sentencia de Unificación CE -SUJ-S11 (012-2018) del 18 de julio del 2018, Rad No. 73001233300020140058001; y del 12 de noviembre del 2020, Rad No. 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689-2018).

Precisa además que la Ley 91 de 1989, estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; lo que implica, que a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, el referido auxilio se les liquida anualmente y sin retroactividad.

Para finalizar, señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias decisiones que cita, viene reconociendo a los docentes la aplicación de la Ley4

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

anualmente y sin retroactividad.

Para finalizar, señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias decisiones que cita, viene reconociendo a los docentes la aplicación de la Ley4 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

50 de 1990, al concluir que, por tratarse de cesantías anualizadas, las mismas deben liquidarse a 30 de diciembre de cada año, liquidar los intereses al 30 de enero siguiente y consignar al FOMAG las cesantías antes del 15 de febrero, situación cuya aplicabilidad se demanda para el caso concreto.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

3.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.2

Por intermedio de apoderado se opuso a las súplicas de la demanda, argumentando que la calidad de empleador no se comparte de ninguna forma con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, que como se citó en párrafos precedentes es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Que los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales.

Precisó que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses a las cesantías, dentro del

entidades territoriales.

Precisó que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses a las cesantías, dentro del marco de un régimen excepcional establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Que el do cente que se encuentre afiliado a FOMAG cuenta con una estructura legal y operativa totalmente diferente a la de la Ley 50 de 1990, ya que al ser el fondo del magisterio un patrimonio autónomo, cuenta con una esfera donde son consignados los recursos de la s prestaciones sociales de los docentes, efectuando a su vez el pago de dichas prestaciones, por medio de una Fiduciaria, y para el caso de las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado, donde cuyo pago respectivo se realiza directamente al docente más No a una Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías (AFP).

Precisó que si bien es cierto el Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” en su artículo 1 estableció que el sist ema de

parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” en su artículo 1 estableció que el sist ema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, el mismo no es aplicable para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliad os al FOMAG cuya naturaleza jurídica y

2 Doc. 5 SAMAI 1Inst.5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

Formuló las excepciones previas de i) falta de legitimación en la caus a por pasiva, y ii) falta de reclamación administrativa , y de mérito las cuales denominó i) Inexistencia del derecho reclamado, ii) Cobro de lo no debido, iii) Buena fe, iv) Improcedencia de condena en costas y v) Excepción genérica, finalmente solicitó la condena en costas al extremo accionante.

3.2. El Departamento del Huila.3

Por intermedio de apoderado judicial, descorrió el traslado de la demanda,

finalmente solicitó la condena en costas al extremo accionante.

3.2. El Departamento del Huila.3

Por intermedio de apoderado judicial, descorrió el traslado de la demanda, explicando inicialmente las características de los dos regímenes de cesantías, a saber, el retroactivo y el anualizado, y precisa de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

Argumenta que a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, c uya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, c uya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

Sostiene que la Secretaría de Educación Departamental del Huila no tiene injerencia alguna en el traslado de recursos a los docentes afiliados al FOMAG, siendo la Fiduprevisora S.A la entidad competente para informar al docente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibió el traslado de los recursos, que corresponden a la cesantía reclamada.

Advierte que el reconocimiento y pago de los intere ses de cesantías se encuentra a cargo del FOMAG, siendo canceladas durante el mes de marzo de cada año en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3 Doc. 6 SAMAI 1Inst.6 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

Finalmente, propone como excepciones las siguientes: 1.- Inexistencia de la obligación, 2.- Falta de legitimación en la causa por pasiva, 3.- No configuración del acto administrativo ficto y 4.- La innominada.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4.

obligación, 2.- Falta de legitimación en la causa por pasiva, 3.- No configuración del acto administrativo ficto y 4.- La innominada.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4.

El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2023 resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo de las demandadas en relación con la petición radicada por la parte demandante el 15 de septiembre de 2021.

SEGUNDO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: ORDENAR que en firme la presente decisión, se archive el expediente una vez efectuadas las anotaciones de rigor en el sistema de gestión e información judicial (samai).”

Como sustento de la decisión, expuso que el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 aplicable a los trabajado res del sector privado fue extendido a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 Ley 344 de 1996 (reglamentado por el Decreto 1582 de 1998). Concluyendo así, que los docentes oficiales se encuentran excluidos al tenor de lo dispuesto en la normatividad en mención cuando indicó que tendría lugar sin perjuicio de los regímenes especiales previstos con anterioridad, es decir, que para los docentes oficiales se mantendría el respeto a la norma especial, esto es, a la

normatividad en mención cuando indicó que tendría lugar sin perjuicio de los regímenes especiales previstos con anterioridad, es decir, que para los docentes oficiales se mantendría el respeto a la norma especial, esto es, a la Ley 91 de 1989.

Aunado a ello, frente al régimen de cesantías aplica ble a los docentes estatales hizo referencia al marco normativo correspondiente a las Leyes 43 de 1975, 115 de 1994 entre otras; explicando en segundo lugar que, son beneficiarios de esta prestación de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y por jurisprudencia citada del Consejo de Estado5, correspondiéndole al FOMAG el reconocimiento y liquidación de esta, bien parcial o definitiva.

Resalta que la Ley 60 de 1993, antes de su derogatoria por la Ley 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995, claramente señalaron que los docentes tienen un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, al cual tienen derecho al momento de su vinculación al servicio docente y por lo tanto se convierte en obligatoria su afiliación al Fomag. Y tales normas ratifican que

4 Doc. 27 SAMAI 1Inst. 5 Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Exp.: 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15).7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

solo los docentes territoriales y/o nacionalizados podrían continuar con el régimen de cesantías vigente hasta antes de la Ley 91 de 1989, mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989 , se someten al nuevo régimen especial.

Concluye así que los docentes oficiales NO están cobijados por el régimen de cesantías establecido en el artículo 99 de Ley 50 de 1990, el cual considera solo aplica a los funcionarios públicos afiliados a fondos de cesantías privados. Precisando así que a los docentes los cobije el régimen “a) el consagrado en la Ley 91 de 1989, que dispuso la creación del Fomag para el reconocimiento y pago de esta prestación al personal docente en los términos allí indicados, sin haber previsto algún tipo de sanción moratoria por falta de consignación de las mismas y, b) el establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y complementada con la Ley 1955 de 2019, que reguló el pago de sus cesantías parciales o definitivas, en donde sí se estableció una sanción moratoria por pago tardío del auxilio, pero se refirió exclusivamente al trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitada por el trabajador, que no es el caso en discusión.”

moratoria por pago tardío del auxilio, pero se refirió exclusivamente al trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitada por el trabajador, que no es el caso en discusión.”

De este modo, concluyó que a la demandante no le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea o falta de consignación de sus cesantías del año 2020, así como al pago de la indemnización por el pago tardío de los i ntereses de dicho auxilio, en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto la demandante está afiliada al Fomag desde 2005 y le es aplicable el régimen excepcional de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual, rige para los docentes afiliados al Fomag y que no establece el reconocimiento y pago de la sanción moratoria alguna por falta de consignación de las cesantías y los intereses de las mismas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN6.

La parte demandante, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y en su lugar se declare la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia se acceda a las pretensiones; argumentando para ello que de conformidad con la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencia de unificación del Consejo de Estado7 los educadores estatales en su condición de empleados públicos les es aplicable el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , agregando que desde las sentencias C -741 de 2012 y C -486 de 2016 se

Consejo de Estado7 los educadores estatales en su condición de empleados públicos les es aplicable el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , agregando que desde las sentencias C -741 de 2012 y C -486 de 2016 se estableció que los docentes se equiparan a los empleados públicos y por ello “les resulta aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial ”, tal como ocurre con la sanción moratorio por la consignación tardía de las cesantías en el único fondo para

6 Doc. 29 SAMAI 1Inst. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación número 08001 -23-33-000-2013-00666-01 CE -SUJ-SII-022-2020.

Ponente: Sandra Liseth Ibarra.8

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

trabajadores de la educación contenida en la disposición antedicha.

Precisó que el régimen especial de liquidación de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen general, pues para aquellos, los intereses de las cesantías se calculan aplicando la tasa DTF sobre el capital acumulado que resulta inferior al 12% que se aplica a los demás trabajadores. Añadiendo que la Nación – Ministerio de Educación es la responsable de consignar las cesantías de los docentes en el FOMAG como quedó reglado en la Ley 715

que resulta inferior al 12% que se aplica a los demás trabajadores. Añadiendo que la Nación – Ministerio de Educación es la responsable de consignar las cesantías de los docentes en el FOMAG como quedó reglado en la Ley 715 de 2001, no obstante, incumple dicha obligación y ello constituye la razón por la cual el aludido fondo no cuenta con los recursos p ara su cubrimiento, impidiendo además la generación de los intereses al no existir un capital que los cause.

Por otro lado, expuso que una es la sanción moratoria nacida del reconocimiento y pago tardío de las cesantías tramitadas ante la entidad territorial para retiro parcial o definitivo, y otra muy distinta es la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador que aquí se reclama junto con la indemnización por no consignación de intereses antes del 31 de enero de ca da año, ya que a partir de la sentencia SU-098 de 2018, para estas últimas existe una línea jurisprudencial unificada de la Corte Constitucional que permite la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1976 a los docentes afiliados al FOMAG, en tanto que existe un vacío normativo respecto de la Ley 91 de 1989 que no contempla los parámetros para la consignación de las cesantías de los docentes y el pago de los respectivos intereses.

Luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, refutó la premisa del juez de instancia frente al hecho de no haber un criterio unificado de la materia en estudio, pues considera que ya se han unificado criterios, afirmando luego, que los educadores estatales en su

Estado, refutó la premisa del juez de instancia frente al hecho de no haber un criterio unificado de la materia en estudio, pues considera que ya se han unificado criterios, afirmando luego, que los educadores estatales en su condición de empleados públicos son beneficiarios del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debiéndoseles consignar en un único fondo esos recursos en los precisos términos de la disposición normativa citada.

En cuanto al no reconocimiento de los intereses de las cesantías reparó que la Ley 52 de 1975 forma parte integral de la Ley 50 de 1990 razón por la cual no comparte la postura del A quo pues a su criterio, los educadores que gocen de un régimen anualizado de cesantías (aplicable al personal que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990) les asiste el derecho a que sean pagados antes del 31 de enero de cada año; además agregó que el hecho de que en la Ley 91 de 1989 no se contemplara los términos para la consignación de la cesantías así como una eventual sanci ón por una consignación extemporánea, y los plazos para el pago de sus intereses, se debe acudir a la norma general, esto es, la Ley 50 de 1990 para llenar ese vacío de conformidad con la sentencia SU -098 de 2018. Puntualizó que una interpretación contrari a generaría una desprotección de los docentes y un9 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

trato desigual frente a otros servidores públicos que disfrutan de esa sanción.

Expuso que el régimen especial docente no es incompatible con lo reglado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no afec tarse con su aplicación elementos tales como: requisitos, términos y competencia en cuanto al reconocimiento del auxilio de cesantías.

Indicó que la Sentencia SU-098 de 2018 mantiene su vigencia, tiene un efecto inter comunis y por ende aplicable al caso.

6. Del trámite en segunda instancia.

El 24 de noviembre de 2023 8 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose que el expediente ingresara al Despacho para emitir sentencia, de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El 6 de diciembre de 2023 9 ingresó el expediente al despacho para proferir sentencia de segunda instanc ia sin que previo a ello se hubiese allegado pronunciamiento alguno de las partes o el Ministerio Público haya emitido concepto.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia.

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia.

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, cumplidos con los trámites propios del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia.

7.2. Del alcance del recurso de apelación.

De conformidad con el artículo 153 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo es competente para resolver del recurso de apelación interpuesto

Competencia del juez de segunda instancia que se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso de apelación en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia y que resultó desfavorable o

8 Doc. 5 Samai 2Inst. 9 Doc. 7 Samai 2Inst. 10 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 002 2022 00462 01

Demandante: YULY LORENA OSORIO RAMÍREZ

Demandado: Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Departamento del Huila

perjudicial a sus derechos o intereses; significando ello en principio que los aspectos que no fueron planteados en la suste ntación del recurso se deben excluir del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congrue