TA HUI - 41001-33-33-002-2022-00463-01-(19-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARÍA BETULIA MUÑOZ GUERRERO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO

DEL HUILA EXPEDIENTE: 41001-33-33-002-2022-00463-01

SENTENCIA: TAH005-2023-09-335

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE – LEY 50 DE

1990

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La señora María Betulia Muñoz Guerrero interpuso demanda 2 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y el

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Índice 3, expediente digital Samai, Primera instancia.2

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Índice 3, expediente digital Samai, Primera instancia.2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos

jurídicos que a continuación se sintetizan:

1.1. Pretensiones:

En primer lugar, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado con la falta de respuesta a la petición presentada el 9 de septiembre de 2021, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió el reconocimiento y pago (i) de la sanción morat oria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero de 2021, por ser la fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020; y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 , equivalente

indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 , equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020.

Finalmente, requirió que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que “debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente”, hasta la ejecutoria de la sentencia; así mismo, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se condene al pago de intereses moratorios y costas procesales.

1.2. Hechos3:

Señaló, que el pago de las cesantías de los docentes oficiales inicialmente le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG–, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989); responsabilidad que luego, a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue asignada a las entidades territoriales, quienes deben (i) a 15 de febrero de cada año, consignarlas en las cuentas individuales del FOMAG, y (ii) a 31 de enero de cada año, pagar directamente al educador los intereses que estas generen.

3 Ibídem.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila En ese sentido, afirmó que la consignación de las cesantías y el pago de los

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila En ese sentido, afirmó que la consignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente; razón por la que el 9 de septiembre de 2021, solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Sin embargo, dicha petición no ha sido resuelta.

1.3. Las normas violadas:

• Constitución Política: artículos 13 y 53. - Ley 91 de 1989: artículos 5º y 15. - Ley 50 de 1990: artículo 99. - Ley 1955 de 2019: artículo 57. - Ley 52 de 1975: artículo 1º. - Ley 344 de 1996: artículo 132. - Ley 432 de 1998: artículo 5º. - Decreto 1176 de 1991: artículo 3º. - Decreto 1582 de 1998: artículos 1º y 2º.

A juicio de la parte actora, el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse y los principios de igualdad y favorabilidad. Ello, principalmente porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron consignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021, respectivamente.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmaci ón, destacó lo siguiente:

posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021, respectivamente.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmaci ón, destacó lo siguiente:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; ello implica, que el referido auxilio, a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 , se le s liquida anualmente y sin retroactividad.

b.- Que un año después, la Ley 50 de 1990 consagró que los empleadores –sin excluir al sector docentedebían consignar los dineros correspondientes a esa prestación antes del 15 de febrero de cada año ; so pena, de incurrir en mora (artículo 99, ibidem).4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila c.- Que desde el año 2010 , para los operadores judiciales ha sido notorio, el hecho de que a los docentes oficiales se les cancele tardíamente el auxilio de cesantías (Ley 1071 de 2006) ; al punto de que cuando radican la solicitud de pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

En síntesis, en lo concerniente al auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º

moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006)4; criterios estos, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

d.- Finalmente, indicó que la jurisprudencia en salvaguarda a los principios de favorabilidad e igualdad, ha reconocido que l a sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes oficiales. Entre ellas, citó las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU041 de 2020 de la Corte Constitucional y las del 24 de enero de 2019 5, 10 de julio6, 6 de agosto 7 y 12 de noviembre de 20208, y, 17 de junio de 2021 9 del Consejo de Estado.

2. Contestación de la Demanda

2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10:

La mandataria judicial del FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la mayoría de los fundamentos fácticos de la demanda no son hechos en sí mismos y se atiene a los que resulten probados.

Aclaró, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

Aclaró, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

4 Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional (ponencia del Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 5 Radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16). CE-SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 9 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. 10 índice 12, expediente digital Samai, Primera instancia.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

En ese sentido, destacó que los destinatarios de la Ley 50 de 1990 son “ los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías”, cuyos dineros son gestionados por los Fondos de Pensiones y Cesantías. De suerte, que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Precisó, que el régimen docente –en este asunto– es especial, (i) porque contempla beneficios adicionales a los del régimen general (v. gr. intereses más altos); (ii) porque los recursos del pasivo prestacional, en el que se incluyen las cesantías, son descontados del presupuesto de las entidades territoriales y girados al FOMAG en la misma vigencia, es decir, que la consignación antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad es innecesaria (artículos 36 de la Ley 715 de 2001, 8º de la Ley 91 de 1989, 12 del Decreto 196 de 1995, 5º del Decreto 3752 de 2003 y comunicados 016 del 17 de diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora).

Así mismo, (iii) porque la obligación de las entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación, (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

circunscrita únicamente a liquidar la prestación, (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

En esas condiciones, formuló las siguientes exceptivas:

a.- Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto es el ente territorial el encargado de reconocer las cesantías de los docentes.

b.- Falta de reclamación administrativa, al no acreditarse el agotamiento de la vía gubernativa ante el ente territorial (artículo 161 del C.P.A.C.A.).

c.- Inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, toda vez que la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, porque en materia prestacional estos cuentan con un régimen especial, a saber, el previsto en la Ley 91 de

1989. En tal virtud, no es procedente reconocer alguna suma de dinero por concepto de sanción moratoria.6

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Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila d.- Buena fe, señalando que, en el evento de que las excepciones planteadas sean imprósperas, el operador judicial deberá tener en cuenta que la enti dad no ha actuado de mala fe; amén de que el pago de dineros públicos está supeditado a la disponibilidad presupuestal.

e.- Improcedencia de la condena en costas , comoquiera que la entidad actuó de buena fe y no existe prueba de su causación (artículo 365 -8º del CGP,

supeditado a la disponibilidad presupuestal.

e.- Improcedencia de la condena en costas , comoquiera que la entidad actuó de buena fe y no existe prueba de su causación (artículo 365 -8º del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA).

f.- Genérica, así como las demás que el fallador encuentre probadas.

2.2. Departamento del Huila11:

El apoderado judicial se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que la mayoría de los hechos –relacionados con la entidad - no son ciertos. Señala, que al ente territorial no le corresponde “efectuar el pago o consignación de las cesantías e intereses de las cesantías, por el contrario, es un mero operador administrativo que se encarga de comunicar los docentes que durante la vigencia anterior permanecieron activos o inactivos con la finalidad que se proceda por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A, a e fectuar el pago oportuno de las cesantías generadas en la vigencia anterior, lo que delimita que no es la entidad territorial al que ha omitido o retardado la obligación contenida en las normas que reglan las cesantías anualizadas del personal docente.”

Explica que los docentes cuentan con dos regímenes para el reconocimiento y liquidación de las cesantías: el retroactivo y el anualizado (del cual hacen parte todos los vinculados a partir del 1º de enero de 1990). Recuerda que, el artículo 1º del Decreto 1 582 de 1998 extendió el plazo y la sanción moratoria que contempla la Ley 50 de 1990 a todos los servidores públicos que ingresaron al

1º del Decreto 1 582 de 1998 extendió el plazo y la sanción moratoria que contempla la Ley 50 de 1990 a todos los servidores públicos que ingresaron al nivel territorial el 31 de diciembre de 1996 y que estén afiliados a los fondos privados de cesantías. Sin embargo, recal ca que el nombramiento efectuado por el representante legal de una entidad territorial, no le otorga per se esa calidad al docente.

11 índice 13, expediente digital Samai, Primera instancia.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila De acuerdo con lo anterior, considera que a los educadores oficiales no les resulta aplicable la sanción moratoria contenida en Ley 50 de 1990 (prevista para los empleados vinculados al régimen privado).

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia de la obligación, la sanción procurada no está prevista para los docentes oficiales. Al respecto, cita la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena (expediente 47001 -23-33000-2019-00094-00, con ponencia de la Dra. María Victoria Quiñonez Triana).

b. – Falta de legitimación en la causa por pasiva, Itera que, el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículos 2º y 5º de la Ley 91 de 1989); y

prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículos 2º y 5º de la Ley 91 de 1989); y por contera, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

c.- Innominada, las demás que el fallador encuentre probadas.

3. La Sentencia Apelada

El 30 de junio de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva declaró la existencia del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de las demandadas frente a la petición radicada por la parte demandante el 9 de septiembre de 2021, y negó las demás pretensiones de la demanda12.

Lo anterior, por considerar, en síntesis, que a los docentes estatales les cobija un régimen excepcional en materia prestacional, consagrado en la Ley 91 de 1989, cuyo funcionamiento y naturaleza son distintos a los establecidos para los fondos privados de cesantías.

En ese sentido, se refirió al régimen de cesantías de los servidores públicos, explicando que la Ley 50 de 1990 dispuso la obligación a cargo del empleador, de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el trabador y, en caso de no hacerlo, le sería aplicable una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Precisó, que dicho régimen inicialmente fue creado para el sector privado, pero

12 Documento 41, ibídem.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

12 Documento 41, ibídem.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila con la Ley 344 de 1996 –reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998–, se extendió a los servidores públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996; y luego, el Decreto 1252 del año 2000, permitió que los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de l a fuerza pública, tuvieran igualmente derecho al pago anualizado de las cesantías.

No obstante, aclaró que los docentes oficiales están expresamente excluidos de dicho régimen, pues cuentan con régimen especial para el reconocimiento y pago de las prestac iones sociales , previsto en la Ley 91 de 1989; cuya administración se encuentra a cargo del FOMAG y no se equipara a las administradoras de fondos de cesantías privadas.

Así pues, hizo mención al criterio unificador del Consejo de Estado en relación con la sanción moratoria que consagra la Ley 1071 de 2006 y que favorece al sector docente ; ello, para reiterar el carácter especial tanto del régimen prestacional como de la labor docente, que hacen inaplicable el reconocimiento que por retardo en la consignación de cesantías contempla la Ley 50 de 1990.

En esos términos, a l descender al sub lite, coligió que la demandante se encuentra sometida al régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de

En esos términos, a l descender al sub lite, coligió que la demandante se encuentra sometida al régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989 porque s u vinculación al servicio docente data del año 1997 ; derrotero bajo el cual, consideró que es beneficiaria de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pero no, de la regulada en la Ley 50 de 1990. Como fundamento de ello, citó las sentencias SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y la proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 76001-23-31-000-2009-00867-0113.

Finalmente, no profirió condena en costas.

4. La Apelación

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación14, planteando los reparos que a continuación se sintetizan:

13 Radicado interno 4854 -2014. Demandante: Álvaro Bonilla Guerrero. Demandado: Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Educación. 14 Índice 43, expediente digital Samai, Primera instancia.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila a.- En primer lugar, adujo que, tal como lo afirma el a quo, los docentes tienen un régimen especial; circunstancia esta no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , más aún cuando la jurisprudencia

a.- En primer lugar, adujo que, tal como lo afirma el a quo, los docentes tienen un régimen especial; circunstancia esta no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , más aún cuando la jurisprudencia constitucional15 y administrativa16 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expuso que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre un 12% por debajo de la que se emplea para los demás trabajadores del régimen anualizado; siendo falso entonces, que el régimen especial sea más favorable que el general.

Aunado a ello , manifestó que “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el ca pital acumulado en el FOMAG cada año, si existe capital acumulado que los genere”; es decir, que, si los recursos no son traslad ados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcularse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, enfatizó en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975; la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae

52 de 1975; la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno.

d.- Aclaró que, en el sub lite, no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías, de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación que fue

15 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 20 de enero de 2022. Radicación 08001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021). Demandante: Ángel María Castro Olmos. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila atribuida a La Nación – Ministerio de Educación por la Ley 715 de 2001, entidad

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila atribuida a La Nación – Ministerio de Educación por la Ley 715 de 2001, entidad que la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

Sostuvo, que esa omisión no puede generar derechos a favor de las entidades obligadas y en perjuicio de los docentes, principalmente porque se configuraría un enriquecimiento sin justa causa del patrono , bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas partes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

e.- Señaló, que e l a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar una interpretación perjudicial al docente, desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con l os principios de favorabilidad e igualdad; citando para el efecto la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas.

Estimó, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente –esto es, antes del 15 de febrero de cada año– y a los docentes no.

Al respecto, recordó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 1º del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años17.

del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años17.

f.- Destacó, que la omisión reprochada se prueba con el hecho de que en el sub examine –como lo asintió el a quo– no existe comprobante de la transferencia o consignación de los recursos al FOMAG.

Precisó, que la existencia de cuentas individuales ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU -098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron

17 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16).11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No obstante, sostuvo que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE S ANCIONAR A FAVOR DEL

LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE S ANCIONAR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”.

h.- Relacionó 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 202218, en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subrayó especialmente la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T-6.736.20019 y sostiene que tiene efectos inter comunis , los cuales se extienden a todos los docentes oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, concluy ó que a la demandante le asiste el derecho procurado, y, en consecuencia, debe revocarse la decisión impugnada, accediendo a las súplicas del líbelo introductorio.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 1 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación 20 presentado por la parte demandante; y el 8 de septiembre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del C .P.A.C.A.

por la parte demandante; y el 8 de septiembre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del C .P.A.C.A. (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado 21, sin que previo a ello, las partes o el Ministerio Público hubiesen allegado pronunciamiento alguno.

18 Radicados: 08001 -23-33-000-2013-006666-01(0833-16), 7601 -23-31-000-200900867-01(4854-2014), 11 001-315-0002018-03499-01, 080012333000201400173-01(1688-16), 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-2017), 08001-23-31-0002014-00815-01(4979-2017), 19001 -23-33-000-2015-00455-02(0483-20), 08001 -23-33-000-2014-01127-01(1002-2021), 4001-23-40-000-2017-00134-01(2208-2020), 08001 -23-40-000-2015-9008-01(2387-2020), 08001 -23-40-000-201490022-01(5154-2016), 080001 -23-33-000-2017-00931-01(1001-2021), 08001 -23-33-000-2015-0075-01(2660-2020) y 07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020). 19 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020). 19 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Índice 5, expediente digital SAMAI. 21 índice 10, expediente digital SAMAI.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00463-01

Demandante: María Betulia Muñoz Guerrero; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si a la señora María Betulia Muñoz Guerrero le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por l a consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas (artículo 1º de la Ley 52 de 1975). En tal virtud, establecer si el acto demandado debe ser anulado por infracción a las normas en que debería fundarse.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Ley 52 de 1975). En tal virtud, establecer si el acto demandado debe ser anulado por infracción a las normas en que debería fundarse.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el asunto jurídico propuesto, el Tribunal analizará normativa y jurisprudencialmente (i) el auxilio de cesant