TA HUI - 41001-33-33-003-2020-00113-01-(19-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

MAG. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE JUAN CARLOS OVIEDO LOZANO

DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES - CREMIL PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41001-33-33-003-2020-00113-01

Aprobada en Sala de Decisión realizada en la fecha.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la sentencia del 16 de m ayo de 2022 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA1

JUAN CARLOS OVIEDO LOZADO , a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , demanda la nulidad del oficio No. 690 del 26 de julio de 2019, a través del cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, le negó el reajuste de su asignación de retiro, ajustando la partida de subsidio familiar conforme al incremento salarial.

1 Archivo pdf denominado “001DemandaYAnexos” que reposa en la carpeta digital “01PrimeraInstancia” en

de su asignación de retiro, ajustando la partida de subsidio familiar conforme al incremento salarial.

1 Archivo pdf denominado “001DemandaYAnexos” que reposa en la carpeta digital “01PrimeraInstancia” en OneDrive de la primera instancia (C01Principal).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento solicita se condene a la entidad demandada a i) reliquidar y pagar “los reajustes del subsidio familiar… atendiendo el incremento salarial” en forma retroactiva; ii) a cancelar de los reajustes a que haya lugar, y iii) al pago de costas y agencias en derecho.

1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS:

 Que, el actor laboró “por más de 20 años” , siendo primero soldado voluntario y luego profesional, hasta el 29 de septiembre de 2017, por tener derecho a la asignación de retiro.

 Que, mediante resolución No. 7648 del 21 de septiembre de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremil-, le reconoció el derecho a su asignación de retiro.

 Y que, el momento del retiro devengó en concepto de subsidio familiar la suma de $690.648, pero, que en la resolución que reconoció la asignación de retiro solo se tuvo en cuenta un 30% por valor de $193.651, por lo que, al reliquidarse el salario en un 20% el valor del subsidio

la suma de $690.648, pero, que en la resolución que reconoció la asignación de retiro solo se tuvo en cuenta un 30% por valor de $193.651, por lo que, al reliquidarse el salario en un 20% el valor del subsidio familiar debió incrementarse en la misma forma, esto es, para una suma de $221.315.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

Invoca como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 216 y 217 de la C.P; la Ley 131 de 1985 y los Decretos 3770 de 2009 y 1161 de 2014.

En síntesis, expone que cuando el actor radicó la petición para el reconocimiento y pago del subsidio familiar, la entidad prestacional debió escoger la norma más favorable o beneficiosa para tal fin, la que sería el Decreto 1794 del 2000, dada la nulidad del Decreto 3770 de 2009, y no aplicar el Decreto 1161 de 2014, la cual “apenas entraba a regir”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

2 Archivo pdf denominado “014Constancia” que reposa en la carpeta digital “01PrimeraInstancia” en OneDrive de la primera instancia (C01Principal).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

Conforma a la constancia secretarial del 11 de junio de 2021, la Caja de

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

Conforma a la constancia secretarial del 11 de junio de 2021, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremildejó vencer en silencio el termino para descorrer el traslado de la demanda.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante sentencia dictada el 16 de mayo de 2022 , el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva , resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas.

Para llegar a dicha conclusión, e l A quo encontró que el señor Juan Carlos Oviedo Lozano ingresó a la Fuerza Pública a prestar el servicio militar del 22 de junio de 1996 al 10 de noviembre de 1997; que, posteriormente se integró como soldado voluntario del 15 de octubre de 1998 al 31 de octubre del 2003, y como soldado profesional desde el 1 de noviembre del 2003 hasta el 21 de septiembre de 2017, fecha en la que se expidió la resolución No. 7648 del2017, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.

Sostuvo que, de acuerdo con la normatividad aplicable al demandante al momento de ser retirado del servicio, para computar el monto de la asignación de retiro se debió tener en cuenta el 30% de lo percibido en servicio activo por concepto de Subsidio Familiar, por resultarle aplicable el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

asignación de retiro se debió tener en cuenta el 30% de lo percibido en servicio activo por concepto de Subsidio Familiar, por resultarle aplicable el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

Señaló que, la resolución No. 7648 del 2017 se ajustó a la normatividad vigente, dado que para liquidar la asignación se tuvo en cuenta, además de la asignación básica y la prima de antigüedad, el 30% del subsidio familiar devengado en actividad.

Advirtió que, se abstendrá de pronunciarse sobre la diferencia entre el 40% y 60% alegada respecto de la asignación básica, por cuanto tal situación no fue reclamada en sede administrativa, ni mucho menos se invocó la nulidad del acto de reconocimiento de la asignación de retiro.

Respecto del principio de favorabilidad, expone que este resulta cuando una norma admite varias interpretaciones y se debe escoger la que

3 Documento a índice No. 23 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 4 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

garantice en mayor medida los derechos del empleado, escenario que no se presenta en el presente asunto, toda vez, que la norma aplicable a los Soldados Profesionales en lo relativo al subsidio familiar en las asignaciones de retiro, para el caso del demandante, era el Decreto 1162 de 2014, la cual es lo suficientemente clara en la determinación del porcentaje aplicable, sin que haya lugar a duda en su interpretación.

de retiro, para el caso del demandante, era el Decreto 1162 de 2014, la cual es lo suficientemente clara en la determinación del porcentaje aplicable, sin que haya lugar a duda en su interpretación.

En cuanto a las costas y agencias en derecho, indicó, que, por no haberse acreditado su efectiva causación, no hay lugar a su condena.

4. RECURSOS DE APELACIÓN4

La mandataria actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a la totalidad de las pretensiones, arguyendo, que no se está demandando la inclusión de la partida del subsidio familiar como tal, ni el porcentaje del 30% que se tuvo en cuenta, sino el valor económico de esta partida, es decir, que el demandante como soldado profesional debía estar devengando un salario mínimo legal mensual adicionado más un 60%, y sobre este mismo salario debía estarse liquidando el subsidio familiar.

Agrega, que al señor Juan Carlos Oviedo Lozano se le reconoció la asignación de retiro en época posterior a julio de 2014, pero el subsidio familiar no se le estaba cancelando conforme al salario mínimo legal mensual más un 60%, y que, además, el subsidio familiar debió reconocerse por favorabilidad normativa conforme el Decreto 1794 de 2000.

En su efecto, arguye que al actor se le debe incluir el subsidio familiar en cuantía del 70% de lo que debía haber estado devengando conforme al Decreto 1794 del 2000, o en su defecto el 30% pero con el salario que devengaba en el momento de su retiro de la actividad.

Concluye, exponiendo que la asignación de retiro debió ser liquidada de la siguiente forma:

1794 del 2000, o en su defecto el 30% pero con el salario que devengaba en el momento de su retiro de la actividad.

Concluye, exponiendo que la asignación de retiro debió ser liquidada de la siguiente forma:

“Sueldo Básico (smlmv +60%) año 2017= 1.180.348.oo Menos 70%= 826.244.oo Prima de Antigüedad (smlmv+60%=x38,50) = 454.434.oo Más Subsidio Familiar= 221.316.oo

4 Documento a índice No. 25 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

Total asignación de retiro= $1.501.994.oo”

5. TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA

El recurso se admitió mediante auto del 2 de septiembre de 20225 y al no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia, el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247 -5 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Como el a quo negó las súplicas de la demanda y la parte demanda nte apeló tal decisión, la Sala procederá a decidir , conforme a los reparos presentado y el artículo 328 del CGP ¿si debe confirmarse o no la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al no desvirtuarse la legalidad del oficio No. 690 del 24 de julio del 2019 - emitido por la Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de CREMIL , a través del cual se le negó al señor Juan Carlos Oviedo Lozano la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 del 2000 o el Decreto 3770 del 2009 y no con el Decreto 1161 del 2014.?

Particularmente, deberá analizarse si la parte demandante agotó la actuación en sede administrativa respecto del porcentaje adicional sobre la

5 Documento a índice No. 5 del expediente electrónico de segunda instancia – Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 6 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

asignación salarial mensual del actor para liquidar el subsidio familiar y de la asignación de retiro.

Para resolver el problema jurídico la Sala inicialmente analizará el marco

asignación salarial mensual del actor para liquidar el subsidio familiar y de la asignación de retiro.

Para resolver el problema jurídico la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en estudio; seguidamente, se procederá a establecer los hechos probados en el proceso y se abordará el estudio del caso concreto.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala adicionará la sentencia de primera declarando de oficio la excepción de inepta demanda ante la falta del requisito de procedibilidad del agotamiento de la actuación administrativa , respecto del porcentaje adicional sobre la asignación salarial mensual del actor; empero, la confirmará en la demás, al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, por no es procedente incluir la partida del subsidio familiar que devengaba al momento del retiro del servicio en el porcentaje solicitado, pues debe atenerse a lo reglado el Decret o 1162 de 2014 , sin que tal situación implique la vulneración de su derecho a la igualdad.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLES

4.1. Agotamiento de la actuación administrativa

El artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptuó:

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (...)

restablecimiento del derecho, preceptuó:

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (...)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades ad ministrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (...)”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de ella, el ciudadano debe, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitar su reconocimiento ante la administración si esta no se ha pronunciado oficiosamente6 y, de haberlo hecho, debatir la validez del acto ante esta; lo que puede hacer a través de la interposición de los re cursos que la ley establece como obligatorios. De esta manera, se logra que esta revise los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión y si es del caso, la revoque, modifique o aclare.

interposición de los re cursos que la ley establece como obligatorios. De esta manera, se logra que esta revise los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión y si es del caso, la revoque, modifique o aclare.

4.2. De la asignación de retiro de los solados profesionales.

La Ley 131 de 1985, “por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, artículo 2º, establece que podrían prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran ese deseo al respectivo comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Por su parte, el artículo 4º de la citada Ley, señala que quien prestara el servicio militar voluntario percibiría una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podía sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.

El Decreto Ley 1793 de 2000, “por el cual se estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, definió a los soldados profesionales como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

En el artículo 4º del mencionado Decreto, estableció los requisitos mínimos para la incorporación como soldado profesional y en el artículo 5º dispuso lo siguiente:

público y demás misiones que le sean asignadas”.

En el artículo 4º del mencionado Decreto, estableció los requisitos mínimos para la incorporación como soldado profesional y en el artículo 5º dispuso lo siguiente:

6 De acuerdo con el artículo 4 del CPACA la actuación administrativa puede iniciarse «1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.

3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente».TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 8 de 26

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Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

“ARTÍCULO 5. SELECCIÓN . Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de ene ro de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable

como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de ene ro de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”

El Decreto No. 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , estableció:

“ARTÍCULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL . Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”

ARTÍCULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocer á un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de

punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen…”

Analizada tal normativa, la Sala advierte que entre las modalidades de soldado voluntario y soldado profesional, existen diferencias en el sentido que la incorporación para los primeros surge del deseo de quien habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubiera optado por continuar en el servicio, mientras que la incorporación del soldado profesional, es el entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haberTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 9 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

prestado o no el servicio militar obligatorio, por cuanto debía cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 1793 de 2000 para ser incorporado y superar un proceso de selección.

De igual manera, respecto de los emolumentos percibidos por cada uno de estos servidores, tenemos que de conformidad con la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios percibirían una bonificación equivalente a un salario

superar un proceso de selección.

De igual manera, respecto de los emolumentos percibidos por cada uno de estos servidores, tenemos que de conformidad con la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios percibirían una bonificación equivalente a un salario mínimo legal vigente, aumentado en un 60% y tendrían derecho a una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre anterior; mientras que los soldados profesionales que se vincularan a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, devengarían un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Por su parte, los soldados vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985 y con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales y que su deseo fuera aprobado por los comandantes de cada Fuerza, serían incorporados el 1º de enero de 2001, con la antigüedad que le fuera certificada y expresada en número de meses. Estos soldados de conformidad, con lo di spuesto en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, devengarían una bonificación equivalente a un salario mínimo mensual aumentado en un 60%.

Posteriormente, mediante Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, el Gobierno Nacional pret endió modificar este régimen salarial y prestacional, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Luego, fue expedida la Ley 923 de 2004 por la cual "se señalan las normas,

pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Luego, fue expedida la Ley 923 de 2004 por la cual "se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitu ción Política", estatuto que en el numeral 2. 1. del artículo 2º consagró el respeto a los derechos adquiridos y en el numeral 3. 3. del artículo 3º previó que “(…) Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fij e el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública."

En desarrollo de esta normatividad, el Decreto 4433 de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", dispuso:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 10 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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"Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad.

corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-Ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente Decreto." (Subrayas y negrillas de la Sala)

El artículo 16 consagró la asignación de retiro para los soldados profesionales, marcando una diferencia en favor de oficiales y suboficiales, en los siguientes términos:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equiva lente al setenta por ciento (70%) del salario

de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equiva lente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos ( 1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

Para mayor comprensión del tema, la Sala resalta que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE -SUJ2 No. 003/16 7, proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en el inciso 2, del artículo 1, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, concluyó que los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%, en los siguientes supuestos:

7 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad.: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 11 de 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

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Demandante: Juan Carlos Oviedo Lozano

Demandado: Cremil Rad. 41001-33-33-003-2020-00113-01

“…La lectura de las disposiciones trascritas revela, que las prestaciones sociales enunciadas a que tienen derecho los soldados profesional es, tanto los que se vincularon por primera vez, como los que fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario básico devengado.

Por tal razón se concluye, que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesio nales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos prestaciones y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías.

Reglas jurisprudenciales

En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto:

Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, 8 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario

vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, 9 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,10 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respec tivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judi cial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1011 y 17412 de los Decretos 2728 de 196813 y 1211 de 1990,14 respectivamente.”

8 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el pe rsonal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 9 Ib. 10 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 11 “Artículo 10. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro

Fuerzas Militares. 9 Ib. 10 Por la cual se dictan normas sobre s