TA HUI - 41001-33-33-003-2021-00197-01-(08-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, ocho (08) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ÁNGELA ROSA CASTILLO AGUDELO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO EXPEDIENTE: 41001-33-33-003-2021-00197-01

SENTENCIA: TAH005-2023-08-240

TEMA: SANCIÓN MORATORIA

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 31 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva; a través de la cual, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicció n por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales ContenciosoAdministrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.”2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG

I. ANTECEDENTES

1. Demanda3.

La señora ÁNGELA ROSA CASTILLO AGUDELO , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restab lecimiento del

I. ANTECEDENTES

1. Demanda3.

La señora ÁNGELA ROSA CASTILLO AGUDELO , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restab lecimiento del derecho interpusieron demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL HUILA - SECRETARÍA DE EDUCAC IÓN DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA , conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; generado por la omisión de repuesta a la petición formulada ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL HUILASECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA.

A título de restablecimiento del derecho, procura el reconocimiento de la sanción moratoria causada entre el 13 de marzo de 2020 hasta el 29 de enero de 2021 (322 días de mora); teniendo en cuenta que la solicitud de pago de las cesantías se radicó el 3 de diciembre de 2019.

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que se debió cancelar correctamente la prestación hasta el momento de la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso; que se dé cumplimiento al fallo en

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que se debió cancelar correctamente la prestación hasta el momento de la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso; que se dé cumplimiento al fallo en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA; y se condene en costas.

1.2. Hechos:

Afirma Ángela Rosa Castillo Agudelo que, como docente oficial, el 03 de diciembre de 2019, le solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento del Huila el reconocimiento y pago de las cesantías parciales; petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución 9448 del 12 de diciembre de

3 Índice 3, Documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA ONEDRIVE, Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal, Archivo Pdf, 002Demanda. Folios 4 a 13, Expediente Digital Samai Segunda Instancia.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG 2019, la que fue modificada mediante Resolución 4766 del 17 de septiembre de 2020; cuyo dinero fue pagado el 30 de enero de 2021.

El 26 de febrero de 2021, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; petición que aún no ha sido resuelta.

1.3. Las normas violadas:

El 26 de febrero de 2021, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; petición que aún no ha sido resuelta.

1.3. Las normas violadas:

Constitución Política: artículos 1,2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58.

Ley 91 de 1989. Decreto 2831 de 2005. Ley 244 de 1995. Ley 1071 de 2006.

Sostiene que el acto enjuiciado vulnera l os derechos fundamentales de la accionante porque sin justificación legal, la demandada, no pagó las cesantías parciales dentro de los términos establecidos en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, causándose, por tanto, la indemnización por mora o la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, que consiste en un día de salario por cada día de retardo hasta el día anterior al que se hizo efectivo el pago las mismas.

2. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones y a los hechos de la demanda. Esgrime que, si bien la sanción moratoria es aplicable al pago de las cesantías reconocidas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el incumplimiento de los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, recae en la entidad territorial (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019).

Magisterio, el incumplimiento de los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, recae en la entidad territorial (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019).

Sostiene que si la sanción moratoria derivada del pago extempo ráneo de la cesantía parcial o definitiva, causada hasta el 31 de diciembre de 2019, el pago

4 Índice 3, Documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA ONEDRIVE, Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal, Archivo Pdf, 012ContestaciónDemanda. Folios 3 a 15. Expediente Digital Samai Segunda Instancia.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG le corresponde a FOMAG, a pesar que haya sido causada por la entidad territorial, pero si la sanción se deriva desde el 01 de enero de 2020, le corresponde es al ente territorial.

Con base en esos argumentos, plantea las excepciones que denominó:

a.- Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria : al acreditarse que las cesantías fueron pagadas efectivamente, como también la sanción mora causada al 31 de diciembre del año 2019, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

b.- Falta de Integración del litisconsorte necesario : al considerar que le

efectivamente, como también la sanción mora causada al 31 de diciembre del año 2019, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

b.- Falta de Integración del litisconsorte necesario : al considerar que le corresponde a la entidad territorial el pago de la sanción moratoria. Adicional que expidió tardíamente el acto administrativo y de remitir la documentación pertinente a la sociedad fiduciaria.

c.- Falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, para asumir condenas por sanción mora, poster iores al 31 de diciembre de 2019 : en la medida en que la mora se configuró entre el 14 de noviembre de 2019 y el 19 de septiembre de 2020.

d.- Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: debido a que hace más gravosa la situación de la administración, pues dicho emolumento no solo cubre la Resolución 4766 del 17 de septiembre de 2020 actualización monetaria, sino que es superior al valor que resulta de la sanción.

e.- No procedencia de la condena en costas : al considerar que dentro del presente sub lite, que no se hallan criterios objetivos valorativos que demuestren su causación.

f.- Genérica: las que encuentre probadas el fallador.

3. La sentencia apelada5.

En sentencia del 31 de enero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva accedió a las súplicas de la demanda, por considerar, en síntesis, que la

5 Índice 21, Expediente Digital Samai Primera Instancia.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva accedió a las súplicas de la demanda, por considerar, en síntesis, que la

5 Índice 21, Expediente Digital Samai Primera Instancia.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías.

Para el efecto, expuso que, en el caso concreto, se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías definitivas el 3 de diciembre de 2019 , por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 24 de diciembre de 2019, de modo que la Resolución No. 9448 del 12 de diciembre del 2019 se expidió dentro del término.

Sin embargo, el acto administrativo fue modificada por la Resolución No. 4766 del 17 de septiembre de 2020, en cuanto al valor a reconocer y el valor a pagar, la cual fue expedida de manera inoportuna, pues fue recibida el 14 de septiembre de 2020 en la entidad territorial, Hoja de Revisión del 26 de agosto de 2020, indicando que debía aclara rse la Resolución No. 9448 del 12 de diciembre de 2019.

Adujo que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr d esde el 14 de marzo de 2020 y que las cesantías fueron

diciembre de 2019.

Adujo que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr d esde el 14 de marzo de 2020 y que las cesantías fueron puestas a disposición el 30 de enero de 2021, por lo tanto, las fechas para contabilizar la sanción por mora del pago de las cesantías va desde el 14 de marzo de 2020 al 29 de enero de 2021.

Frente a la prescripción afirmó que, si la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 14 de marzo de 2020 la actora tendría plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 13 de marzo de 2023 , y como la reclamación de la sanción moratoria se radicó el 3 de diciembre de 2019, es claro que para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme al criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020.

Ahora bien, en relación a la indexación, arguyó que la misma no es procedente respecto de la sanción moratoria a partir de su primer día de causación y durante el tiempo que se prolongue la misma, pero sí es procedente indexar el monto definitivo al que sea condenada la entidad por dicho rubro, tal como lo prevé el inciso final del artículo 187 del CPACA , según el cual “las c ondenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01

como base el Índice de Precios al Consumidor”.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG Así las cosas, como la mora cesó el 13 de marzo del 2020, el valor de la condena por la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo deberá indexarse a partir de tal fecha y hasta la ejecutoria de esta sentencia, para lo cual se tendrá en cuenta como índice de precios al consumidor (IPC) inicial el vigente para el día de finalización de la mora (2020) y como IPC final, el vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que no se acreditó su causación.

4. La apelación6.

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando se revoque en su integridad , manifestando la mora se generó en vigencia 2020 siendo responsabilidad del Ente Territorial y/o la Fiduciaria, en el contexto de sus competencias.

Indicó que en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 y artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 del 2022, no le es posible utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para

propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaci ones económicas ; y que le corresponde es al ente territorial el pago de la sanción por mora a en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos prev istos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo expuesto, consideró que como la solicitud de las cesantías fue realizada el 03 de diciembre de 2019, el ente territorial profirió la R esolución de reconocimiento de la cesantía a través del acto administrativo No. 9448 del 12 de diciembre de 2019 y los dineros fueron puestos a disposición el 30 de enero de 2021; la mora se generó en vigencia del año 2020, y como existe prohibición de la condena del FOMAG por mora generada con posterioridad al 31 de

6 Índice 23, Expediente Digital Samai Primera Instancia.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG diciembre 2019, le corresponde es a la entidad territorial y/o la Fiduciaria, pagarla.

5. Trámite de segunda instancia.

El 14 de abril de 2023 se admitió el recurso de apelación7 presentado por la parte demandada; y el 21 de abril siguiente, el Secretario de esta Corporación

pagarla.

5. Trámite de segunda instancia.

El 14 de abril de 2023 se admitió el recurso de apelación7 presentado por la parte demandada; y el 21 de abril siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247-5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado8.

5.1. Alegatos de Conclusión.

5.1.1. La parte demandante9, luego de reitera r los hechos expuestos en la demanda, señaló que lo alegado en el recurso de apelación “es una situación controversial entre las entidades encargadas tanto del reconocimiento, como del pago de las prestaciones.”

Así entonces y al no existir duda que la demandante “tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales”, solicitó la desestimación de la alzada y la confirmación de la decisión impugnada.

5.1.2. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio10, guardó silencio.

5.1.3. El Ministerio Público11, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo

7Índice 5, Expediente Digital Samai Segunda Instancia.

2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo

7Índice 5, Expediente Digital Samai Segunda Instancia. 8 Índice 11, Ibídem. 9 Índice 10, Ibídem. 10 Índice 11, Ibídem. 11 Ibídem.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG 306 del CPACA), la Sala ab ordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandada en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico.

El problema jurídico se contrae en determinar si a la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías parciales, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

En caso afirmativo, determinar si a la entidad demandada le es imputable la mora (porque se causó con posterioridad a l 31 de diciembre 2019 ); y, si el cómputo efectuado por el a quo se ajustó a lo consagrado en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

3. Estructura de la decisión y análisis del caso.

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

3.1. Análisis jurídico y jurisprudencial.

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que las cesantías de este personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso:

“3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.9

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B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterio ridad a dicha fecha,

Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterio ridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciemb re de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación,

retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 199512, modificada por la Ley 1071 de 200613, por cuanto tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

Nótese que la Ley 91 de 198914 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado

12 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01

14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públic as en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación

decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 15, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales16, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de Julio de 2018, Radicación Número: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce -Suj2-012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2021-00197-01 Ángela Rosa Castillo Agudelo vs Nación - Min. Educación - FOMAG la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

En ese orden de ideas, a los docentes les asiste derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las

o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”

Y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, dispone:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto adm inistrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”

No obstante , lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la mentada sentencia de unificación también estableció las distintas hipótesis que se pueden presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción12

No obstante , lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la mentada sentencia de unificación también estableció las distintas hipótesis que se pueden presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA