TA HUI - 41001-33-33-003-2022-00051-02-(19-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

M. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE ERIKA PATRICIA CAPERA BONILLA

DEMANDADO NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41-001-33-33-003-2022-00051-02

Aprobada en Sala de Decisión de la fecha.

ASUNTO

Una vez agotadas las etapas procesales atinentes a la segunda instancia y al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra del auto del 27 de septiembre de 2022, pro ferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante el cual negó el decreto de pruebas documentales y a su vez, se resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 04 de noviembre de 2022, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

1. LA DEMANDA1

Erika Patricia Capera Bonilla , por medio de apoderada especial y en ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Nación - Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Neiva; solicitando que se dec lare la nulidad

ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Nación - Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Neiva; solicitando que se dec lare la nulidad

1 índice 2 expediente SAMAI primera instancia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Erika Patricia Capera Bonilla Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 003-2022-0051– 02

del oficio No. 2894 del 1° de septiembre de 2021, mediante el cual le niegan el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2020 dentro de los términos legales, esto es, a más tardar el 15 de febrero del 2021 ; y la indemnización por el pago tardío de los intereses de tales cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

Solicita además el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que

conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

Solicita además el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con base en el índice de precios a l consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente, tanto de los intereses como del pago de las cesantías cancelados de manera tardía para la vigencia año 2021 pero correspondiente a la accionante por su trabajo al año 2020 y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

Finalmente pretende se condene al pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago ; que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene al pago costas al tenor del artículo 188 ibidem.

1.1. Con tal propósito refiere los siguientes HECHOS:

 Que el art ículo 3º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuyo parágrafo 2º del artículo 15 le asignó competencias para el pago de cesantías de docentes de establecimientos educativos del sector oficial y que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1989, otorgando la responsabilidad de reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente y la cons ignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada

responsabilidad de reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente y la cons ignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente a la Nación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Erika Patricia Capera Bonilla Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 003-2022-0051– 02

 Que, por su labor como docente estatal al servicio del ente territorial demandado, al igual que todos los servidores p úblicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero del 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el 15 de febrero de ese mismo año.

 Manifiesta que el ente territorial y el Ministerio de Educación no han consignado ante la Fiduciaria la PREVISORA o el FOMAG las cesantías y los intereses a correspondientes las mismas por su labor en el año 2020, sobrepasando ambos los términos, por lo que deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias, causadas desde el 1º de enero del 2021 en el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero del 2021 para las cesantías que no fueron consignadas por las demandadas, como lo ordena la Ley.

 Que el 27 de agosto de 2021 solicitó a la entidad nominadora el

de febrero del 2021 para las cesantías que no fueron consignadas por las demandadas, como lo ordena la Ley.

 Que el 27 de agosto de 2021 solicitó a la entidad nominadora el reconocimiento y pago de la sanción derivada de la mora en el pago de sus cesantías y sus respectivos intereses, siendo resuelta de manera negativa mediante el acto demandado.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Invocó como transgr edidos los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 Ley 50 de 1990; artículo 57 Ley 1955 de 2019; 344 de 1996; Ley 432 de 1998; Decreto Nacional 1582 de 1998.

Sustentó el concepto de violación en las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado fechadas el 21 de febrero del 2019, Rad No. 54001 -2333-000-2016-00236-01; 6 de agosto del 2020, Rad No. 08001-23-33-000-201300666-01 (0833-16); Sentencia de Unificación CE-SUJ-S11 (012-2018) del 18 de julio del 2018, Rad No. 73001233300020140058001; y del 12 de noviembre del 2020, Rad No. 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689 -2018); adicionalmente, en las sentencias C -741 de 2012, SU336 de 2017, C -486 de 2016 de la Corte Constitucional.

Sostiene que con la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se estableció para los docentes un

2016 de la Corte Constitucional.

Sostiene que con la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se estableció para los docentes un régimen anualizado de cesantías; y desde entonces, a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 a dicho fondo, el auxilio de cesantías se les liquida anualmente y sin retroactividad. Que adicionalmente, de conformidad con el artículo 8 de la referida Ley, el FOMAG estaría constituido, además de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de losTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 4

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docentes vinculados c on anterioridad al 31 de diciembre de 1989, de los depósitos que debía hacer la Nación – Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculados con posterioridad a esa fecha.

Que luego fue expedida la Ley 50 de 1990 que , siendo aplicable para todos los servidores públicos, sin excluir al sector docente, radicó en los empleadores la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año; so pena de incurrir en mora, es decir que la modificación realizad a por la Ley 91 de 1989 perjudicó notablemente a los maestros vinculados al FOMAG con posterioridad al 1º de enero de 1990.

cada año; so pena de incurrir en mora, es decir que la modificación realizad a por la Ley 91 de 1989 perjudicó notablemente a los maestros vinculados al FOMAG con posterioridad al 1º de enero de 1990.

Señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado viene reconociendo a los docentes la aplicación de la Ley 50 de 1990, para lo cual cita varias decisiones de esa corporación, de las que concluye que, por tratarse de cesantías anualizadas, las mismas deben liquidarse a 30 de diciembre de cada año, liquidar los intereses al 30 de enero siguiente y consignar al FOMAG las cesantías antes del 15 de febrero, lo que no ocurrió en este caso.

Que el numeral 3 literal b) del artículo 15 de la referida Ley 91 de 1989 determina que los intereses de las cesantías de los docentes no se cancelan sobe el 12% del valor de la prestación, sino que del DTF sobre el monto acumulado que se haya calculado y que debe poseer el docente consignado en el fondo prestacional, monto que nunca ha estado en la cuenta de la demandante. En este caso, se logra demostrar que los intereses de las cesantías causadas en el año 2020 fueron consignados a la cuenta de la docente de manera extemporánea; y que, al tenor de la citada disposición, ello causa una sanción independiente a la de las cesantías.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2.

Se opone a las pretensiones señalando que los docentes oficiales se rigen

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2.

Se opone a las pretensiones señalando que los docentes oficiales se rigen por un régimen especial el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses a las cesantías, y es el establecido en la Ley 91 de 1989,

2 índice 12 ibidemTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 5

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desarrollado por el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

En ese sentido, destacó que los destinatarios de la Ley 50 de 1990 son “los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías”, cuyos dineros son gestionados por los Fondos de Pensiones y Cesantías. De suerte, que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Que la docente aquí demandante se encuentra afiliada al Fondo del Magisterio entidad que cuenta con toda una estructura legal y operativa totalmente diferente a la de la Ley 50 de 1990, en tanto que al ser un patrimonio

Que la docente aquí demandante se encuentra afiliada al Fondo del Magisterio entidad que cuenta con toda una estructura legal y operativa totalmente diferente a la de la Ley 50 de 1990, en tanto que al ser un patrimonio autónomo, que efectúa el pago sus prestaciones a través de Fiduprevisora, y para el caso específico de las cesantías, estas se pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte de la docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculada, pago que se realiza directamente a la docente más NO a una Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías (AFP).

Concluye señalando que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recurso s que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

Que existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de c ada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG, adicionalmente indica que los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de

dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva.

Que las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías ”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 6

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Formuló como excepciones las que denominó “Falta de Legitimación en la causa por pasiva”, “Falta de reclamación administrativa”, “Inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe”, “Improcedencia de la condena en costas” y “Genérica”.

2.2. Municipio de Neiva3

Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que las prestaciones sociale s de los docentes son sufragadas directamente por el FOMAG y que la entidad territorial solo es un operador administrativo que comunica al fondo la información de los docentes que durante la vigencia anterior permanecieron activos o inactivos con la finalidad de que proceda, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A, a efectuar el pago de las cesantías

comunica al fondo la información de los docentes que durante la vigencia anterior permanecieron activos o inactivos con la finalidad de que proceda, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A, a efectuar el pago de las cesantías generadas en la vigencia anterior, de manera que al haber cumplido tal obligación, su actuación se ajusta al trámite correspondiente para el pago de las cesantías anualizadas del personal docente.

Que según el comunicado 008 del 11 de diciembre de 2020, emanado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el plazo máximo para efectuar el reporte era el 05 de febrero de 2021, por lo que concluye q ue verificado los términos que debían cumplirse para efectos de remitir la información al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que la entidad territorial dio cumplimiento estricto al mismo, sin que ostente competencia alguna para efectuar la consignación o pago a la cuenta individual del Docente y lo que determina que no exista responsabilidad alguna, en el abono o pago inoportuno de dicha prestación.

Que el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías y demás prestaciones sociales está a cargo de la Fiduciaria en su calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG, la Secretar ía de Educación certificada en los entes territoriales de conformidad con el Acuerdo 039 del 15 de diciembre de 1998 , expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene la obligación de remitir el reporte anual de cesantías y la cuenta de nómina de cada educador.

Es por ello que en cumplimiento de este acuerdo y del comunicado No.

de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene la obligación de remitir el reporte anual de cesantías y la cuenta de nómina de cada educador.

Es por ello que en cumplimiento de este acuerdo y del comunicado No. 008 del 11/12/2020, el día 01 de febrero de 2020, mediante correo electrónico enviado a la dirección interesescesantias@fiduprevisora.com.co, la Secretaria

3 Índice 11 ib.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 7

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de Educación de Neiva remitió e l Reporte de Cesantías Docentes Activos y Retirados del año 2020, dentro del cual se encuentra relacionado el docente, recibiendo respuesta el 02 de febrero de 2021 por parte de la Fiduprevisora S.A. a través de correo electrónico, donde se informa que se había realizado la confrontación de la información y que había sido exitosa. De igual manera, el reporte se remitió físicamente el día 02 de febrero de 2021 , a través de correo certificado, guía No.700049289469 de la empresa Interapidisimo.

Como excepciones formuló las de “falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligación a cargo del Municipio de Neiva, imposibilidad jurídica de decidir sobre la pretensión, improcedencia de atribuir responsabilidad de carácter económico a la entidad territorial, genérica”.

3. EL AUTO RECURRIDO4

imposibilidad jurídica de decidir sobre la pretensión, improcedencia de atribuir responsabilidad de carácter económico a la entidad territorial, genérica”.

3. EL AUTO RECURRIDO4

El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante providencia del 27 de septiembre de 2022, resolvió fijar el litigio, incorporar las pruebas allegadas con la demanda y la con testación, ordenó correr traslado para alegar de conclusión a efectos de dictar sentencia anticipada, al considera que es un asunto de puro derecho y negó la prueba documental solicitada por el FOMAG y por la parte actora por ser innecesarias

Para tal efecto, sostuvo lo siguiente:

“Se niega por innecesaria la prueba solicitada por el FOMAG, relacionada con la solicitud de oficiar al ente territorial para que certifique la fecha en la que se consignaron las cesantías de la accionante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de igual manera las pruebas solicitadas por la parte actora por las razones que más adelante se expondrán.

De igual manera, se tendrán como pruebas documentales las acompañadas con los escritos de contestación a la demanda, que serán valoradas conforme a los criterios señalados anteriormente.

Cabe destacar que el Despacho incorporará como prueba oficiosa, la respuesta general remitida por la Fiduprevisora al Juzgado 6 Administrativo Oral de Neiva, la cual reposa en la plataforma SAMAI, en la que se explica el procedimiento administrativo que se lleva a cabo para el flujo de recursos que el FOMAG utiliza para el pago de las cesantías del personal docente; repuesta que, corresponde a la información arriba solicitada al FOMAG…”

procedimiento administrativo que se lleva a cabo para el flujo de recursos que el FOMAG utiliza para el pago de las cesantías del personal docente; repuesta que, corresponde a la información arriba solicitada al FOMAG…”

4 Índice 18 expediente digital primera instancia SAMAITRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Erika Patricia Capera Bonilla Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 003-2022-0051– 02

4. RECURSO DE APELACIÓN5

La apoderada de la parte actora recurre la anterior decisión al considerar que la prueba documental solicitada es importante para acreditar la consignación del valor de las cesantías en el respectivo fondo, puesto que en el extracto de intereses a las cesantías no se visualiza la fecha exacta en que el Ministerio de Educación y/o la Secretar ía de Educación gira el valor correspondiente por concepto de las cesantías causadas al FOMAG, y de no decretarse lo pretendido queda limitado a un simple reporte de valores más no a la materialización del pago efectivo en el Fondo, vulnerando así los derechos de la demandante.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.6

El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante sentencia del 04 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, al considerar que los docentes no son beneficiarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, ni de la indemnización por el pago tardío de

en costas, al considerar que los docentes no son beneficiarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, ni de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. Para llegar a tal conclusión, indicó que los docentes tienen un régimen especial en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 ª de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y diferente del régimen anualizado de ce santías contemplado en la Ley 50 de 1990, previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996 (artículo 13).

Expuso que, en lo ateniente al reconocimiento y pago de las cesantías docentes, la competencia atañe a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– , conforme al procedimiento y términos señalados en la Ley 1071 de 2006; trámite en el que intervienen la s Secretarías de Educación únicamente para la proyección y expedición del respectivo acto administrativo de reconocimiento prestacional, en virtud de la delegación que ha hecho en ellas el ente nacional.

Indicó que, la secretaría de educación del ente ter ritorial al cual se encuentra vinculada, se encarga de realizar anualmente el reporte de liquidación

5 Índice 25 expediente digital primera instancia SAMAI

Indicó que, la secretaría de educación del ente ter ritorial al cual se encuentra vinculada, se encarga de realizar anualmente el reporte de liquidación

5 Índice 25 expediente digital primera instancia SAMAI 6 Índice 37 expediente digital primera instancia SAMAITRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Erika Patricia Capera Bonilla Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 003-2022-0051– 02

de las cesantías y de los intereses a las cesantías, dentro de los plazos establecidos en la norma, y es de cargo de la Fiduprevisora, como vocera del Fomag, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme lo establece el artículo 4º del Acuerdo 39 de 1998, y en este caso, la secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021.

Con fundamento en lo anterior, planteó la incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 50 de 1975; ello, en razón al principio de inescindibilidad normativa, máxime si se tiene en cuenta que en aquel –el régimen especial docente– no existe la obligación de consignar las cesantías en una cuenta individual, sino que se prevé que el ente territorial remita un reporte

inescindibilidad normativa, máxime si se tiene en cuenta que en aquel –el régimen especial docente– no existe la obligación de consignar las cesantías en una cuenta individual, sino que se prevé que el ente territorial remita un reporte de docentes activos y retirados, con base en el cual se liquida la prestación.

Reitera que en virtud al régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag-, sus atribuciones se limitan al pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuand o estas sean exigibles (educación, vivienda o por retiro del servicio). Por consiguiente, no existe dentro del régimen especial docente la obligación de consignar las cesantías a una cuenta individual, pues estos recursos son girados por la Nación al fond o común manejado por el Fomag. Por lo mismo, no es posible extender la aplicación de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990 al personal docente, pues esa posibilidad sólo resulta predicable respecto de los empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados, conforme a la Ley 344 de 1996 y sus Decretos reglamentarios.

Sostuvo que las sentencias del Consejo de Estado que se citan como antecedente no guardan identidad fáctica con el presente caso, pues tratan asuntos como el pago de cesantías r etroactivas, omisión en la afiliación al Fomag o sanción por no consignación de las cesantías respecto de docentes pertenecientes a la planta del ente territorial.

asuntos como el pago de cesantías r etroactivas, omisión en la afiliación al Fomag o sanción por no consignación de las cesantías respecto de docentes pertenecientes a la planta del ente territorial.

Finalmente indicó que, la sentencia SU -098 de 2018, cuya aplicación pretende extender la parte actora al régimen especial docente, corresponde a un criterio aislado de la Corte Constitucional, por lo que no resulta aplicable al presente asunto. Adicionalmente, este criterio fue variado por la misma Corte Constitucional en su sentencia SU -573 de 2019, la cual señaló que la sanciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 10

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por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989.

6. RECURSO DE APELACIÓN 7

Inconforme con la decisión, la parte actora recurre en apelación indicando que si bien los docentes tienen un régimen especial, ello no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues la postura jurisprudencial vigente tanto en la C orte Constitucional como del Consejo de Estado ha sido constante en señalar que el régimen contemplado para los docentes afiliados al FOMAG no puede contemplar condiciones menos favorables que el general, máxime si tales servidores se equiparan a la categoría de empleados públicos.

constante en señalar que el régimen contemplado para los docentes afiliados al FOMAG no puede contemplar condiciones menos favorables que el general, máxime si tales servidores se equiparan a la categoría de empleados públicos.

Con fundamento en una tabla diseñada en la alzada, sostiene que la tasa en DTF con la que se liquidan los intereses a las cesantías de los docentes resulta desfavorable respecto del 12% que se emplea para la liquidación de los d emás trabajadores del régimen anualizado, quienes además sí tienen la libertad de solicitar sin restricciones las cesantías, a diferencia de los docentes a quienes, en contravía del ordenamiento constitucional, se les ha impuesto una limitación en la perio dicidad para el retiro de la prestación para justificar el incumplimiento de la obligación de consignar los recursos y mantener un fondo desfinanciado.

Alega que la competencia de girar los recursos al FOMAG recae en la Nación y que su actuar desencadena unas situaciones lamentables que transgreden los derechos prestacionales de los docentes, pues viene incumpliendo su obligación desde hace aproximadamente 30 años.

Que el estudio realizado en primera instancia, no se adecúa al asunto que se plantea, puesto que la indemnización moratoria que se solicita es aquella que nace de la obligación de la acción de consignar de manera automática cada 15 de febrero el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores al fondo, y es ahí donde se retrasa el pago , pues al no recibir por parte de la nación los dineros, el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento.

Destaca que una es la sanción moratoria nacida del reconocimiento y pago tardío de las cesantías tramitadas ante la entidad terri torial para retiro

dineros, el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento.

Destaca que una es la sanción moratoria nacida del reconocimiento y pago tardío de las cesantías tramitadas ante la entidad terri torial para retiro parcial o definitivo, y otra muy distinta es la sanción moratoria por falta de

7 Índice 33 expediente primera instancia SAMAITRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 11

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consignación de las cesantías al fondo del trabajador qu