TA HUI - 41001-33-33-003-2022-00053-02-(29-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LEIDY RUBIELA VARGAS SÁNCHEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y MUNICIPIO DE PITALITO (H) EXPEDIENTE: 41001-33-33-003-2022-00053-02

SENTENCIA: TAH05-2023-08-291

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE LEY 50 DE

1990

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva; mediante la cual, denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda2.

La señora LEIDY RUBIELA VARGAS SÁ NCHEZ, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG y el

judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG y el

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Índice 2, expediente SAMAI primera instancia.2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) MUNICIPIO DE PITALITO (H) , conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del Oficio PIT2021EE004953 del 7 de septiembre de 2021, mediante el cual se le denegó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, procura el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero de 2021 (fecha en la que debieron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020); y (ii) de la i ndemnización por el pago

del 15 de febrero de 2021 (fecha en la que debieron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020); y (ii) de la i ndemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 (equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020).

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que “debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente” y hasta la ejecutoria de la sentencia; que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CP ACA y que se condene al pago de intereses moratorios y costas.

1.2. Hechos:

Explica que, el pago de las cesantías de los docentes oficiales inicialmente le correspondía al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989). Luego, esa responsabilidad le fue asignada a las entidades territoriales (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019); quienes, deben: (i) a 15 de febrero de cada año, consignarlas en las cuentas individuales del FOMAG y, (ii) a 31 de enero de cada año, pagar directamente al educador los intereses que estas generen.

Afirma que, la consignación de la s cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente. Por esa razón, el 19 de agosto de 2021 le solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago

Afirma que, la consignación de la s cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente. Por esa razón, el 19 de agosto de 2021 le solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (equivalente a un día de salario por cada día de3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) retardo). Sin embargo, dicha petición fue despachada desfavorablemente por conducto del Oficio PIT2021EE004953 del 7 de septiembre de 2021.

1.3. Las normas violadas:

Constitución Política: artículos 13 y 53.

Ley 91 de 1989: artículos 5º y 15. Ley 50 de 1990: artículo 99. Ley 1955 de 2019: artículo 57. Ley 52 de 1975: artículo 1º. Ley 344 de 1996: artículo 13. Ley 432 de 1998: artículo 5º. Decreto 1176 de 1991: artículo 3º. Decreto 1582 de 1998: artículos 1º y 2º.

Considera que el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse y los principios de igualdad y favorabilidad. Principalmente, porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron –en su ordenconsignados y pagados con

asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron –en su ordenconsignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmación, destaca:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; lo que implica, que a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 , el referido auxilio se le s liquida anualmente y sin retroactividad.

b.- Que un año después, la Ley 50 de 1990 consagró que los empleadores –sin excluir al sector docentedebían consignar los dineros correspondientes a esa prestación antes del 15 de febrero de cada año ; so pena, de incurrir en mora (artículo 99, ibídem).

c.- Que desde el año 2010 , para los operadores judiciales ha sido notorio, el hecho que a los docentes oficiales se les cancele tardíamente el auxilio de cesantías (Ley 1071 de 2006); al punto que cuando radican la solicitud de pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H)

En resumen, en lo concerniente a l auxilio de cesantías de los docentes, la

Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H)

En resumen, en lo concerniente a l auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) , y, (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006)3. Criterios, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

d.- Y, que, la jurisprudencia en salvaguarda a los principios de favorabilidad e igualdad, ha reconocido que la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes oficiales. Entre ellas , las sentencias C486 de 2016, SU098 de 2018, SU332 de 2019, SU041 de 2020 de la Corte Constitucional y las del 24 de enero de 20194, 10 de julio5, 6 de agosto6 y 12 de noviembre de 20207, y, 17 de junio de 20218 del Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda.

2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9:

El mandatario judicial se opone a las pretensiones, indicando que la mayoría de los hechos no son ciertos y no le constan. Aclara, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y, que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de

los hechos no son ciertos y no le constan. Aclara, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y, que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio (Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018). En ese orden, destaca que los destinatarios de la Ley 50 de 1990 son “ los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesan tías”, cuyos dineros son gestionados por los Fondos de Pensiones y Cesantías – AFP. De suerte, que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Precisa, que el régimen docen te –en este asunto - es especial: (i) porque contempla beneficios adicionales a los del régimen general (v. gr. intereses más

3 Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional (ponencia del Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 4 Radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicación 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16). CE-SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

6 Radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16). CE-SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 8 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. 9 Índice 16, expediente SAMAI primera instancia.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) altos); (ii) porque los recursos del pasivo prestacional (en el que se incluyen las cesantías) son descontados del presupuesto de l as entidades territoriales y girados al FOMAG en la misma vigencia, es decir, que la consignación antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad, es innecesaria (artículos 36 de la Ley 715 de 2001, 8º de la Ley 91 de 1989, 12 del Decreto 196 de 1995, 5º del Decreto 3752 de 2003 y comunicados 016 del 17 de diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora); (iii) porque la obligación de las entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación; (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y, (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

la prestación; (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y, (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

En esas condiciones, propuso las siguientes exceptivas:

a.- Falta de legitimación en la causa por pasiva:

Es el ente territorial el encargado de reconocer las cesantías de los docentes.

b.- Inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido:

La Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, porque en materia prestacional estos cuentan con un régimen especial (Ley 91 de 1989). En tal virtud, no es procedente reconocer alguna suma de dinero por concepto de sanción moratoria.

c.- Buena fe:

En el evento que las excepciones planteadas sean imprósperas, el operado r judicial deberá tener en cuenta que la entidad no ha actuado de mala fe; amén que el pago de dineros públicos está supeditado a la disponibilidad presupuestal.

d.- Improcedencia de la condena en costas:

Comoquiera que la entidad actuó de buena fe y no existe prueba de su causación (artículo 365-8º del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA).

e.- Genérica:6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H)

Las demás que el fallador encuentre probadas.

2.2. Municipio de Pitalito (H)10:

Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H)

Las demás que el fallador encuentre probadas.

2.2. Municipio de Pitalito (H)10:

La apoderada judicial se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que algunos hechos no son ciertos y que otros son meras apreciaciones subjetivas. Indica que, aunque en el escrito introductorio se efectúa una “extensa transcripción de sentenci as”, no se menciona la causal de nulidad “sobre las cuales se erige la demanda” y mucho menos se establece “la responsabilidad de las distintas entidades que intervienen en el proceso de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías”.

Explica que e l régimen especial que regula la situación prestacional de los docentes está contenido en la Ley 91 de 1989; que sus prestaciones sociales de son administradas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, que el Acuerdo 039 de 1998 (por el cual se regula el trámite para el pago de los intereses a las cesantías) no prevé ningún plazo.

De acuerdo con esa normatividad, señala que a las entidades territoriales les compete liquidar el auxilio y enviar el reporte al FOMAG; y que la sanción moratoria que beneficia a los docentes es la que se deriva de la tardanza en el cumplimiento de esa atribución.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia del derecho pretendido:

Itera, que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989); y por

a.- Inexistencia del derecho pretendido:

Itera, que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989); y por contera, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

Sin embargo, destaca que el régimen prestaciona l docente no establece un plazo para consignar las cesantías, ni la causación de una sanción por extemporaneidad.

b.- Ecuménica:

10 Índice 17, expediente SAMAI primera instancia.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H)

Las demás que el fallador encuentre probadas.

c. –Falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que “…el Municipio de Pitalito fue certificado para Administrar la Educación, pero los recursos provienen del Sistema General de Participaciones, y es la Nación la responsable de dicho sistema, quien es la encargada de girar al FOMAG los recursos correspondientes a cesantías y sus intereses, de tal suerte que la tardanza en la consignación de estos es de exclusiva responsabilidad de esta entidad del orden nacional...”.

d.- Ineptitud de la demanda por indebida representación de la parte actora, en el entendido que el poder ap ortado no cumple con lo dispuesto en el artículo 74 del CGP.

3. La sentencia apelada11.

El 30 de septiembre de 202 2, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva

el entendido que el poder ap ortado no cumple con lo dispuesto en el artículo 74 del CGP.

3. La sentencia apelada11.

El 30 de septiembre de 202 2, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva denegó las súplicas de la demanda, sin condena en costas.

Para arribar a esa decisión, en primer lugar, mencionó que comparte el análisis “detallado y concienzudo” que efectuó el Juez Sexto Administrativo de Armenia, en un asunto idéntico12.

En segundo lugar, recordó que el régimen salarial y prestacional de los docentes está contenido en la Ley 91 de 1989; el cual, de manera especial regula el sistema anualizado para el reconocimiento y liquidación de las cesantías, y, obliga a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 (sin distinguir su categoría territorial, nacional, nacionalizado, etc.), afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (cuenta especial del Ministerio de Educación).

Alude a la sentencia CE -SUJ2 No. 001/16 de la Corte Constitucional, para destacar que “no es plausible predicar violación al derecho a la igualdad en el régimen de cesantías docentes con respecto a otros regímenes, porque ni siquiera es posible agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad, atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis”. Más aún, cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, claramente los excluyó.

11 Índice 35, expediente SAMAI primera instancia.

atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis”. Más aún, cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, claramente los excluyó.

11 Índice 35, expediente SAMAI primera instancia. 12 Sentencia del 30 de junio de 2022. Radicación 63001-3333-006-2022-00040-00.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H)

En tercer lugar, explicó que otra peculiaridad que demuestra la especialidad del régimen docente, es que se financia con recursos públicos; y que su administración está a cargo de una cuenta especial manejada por la Fiduciaria La Previsora SA. Aunado a ello, a la luz del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, a las Secretarias de Educación les compete -por delegaciónreconocer y liquidar las cesantías, y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagarlas (sin que a su cargo esté consignarlas en una cuenta individual). Sin embargo, la función administrativa que ese trámite encierra, está a cargo de La Nación (Ley 91 de 1989 y SU041 de 2020).

En cuarto lugar, resaltó que en atención al principio de inescindibilidad y a los criterios de igualdad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado , las sanciones contempladas en la Ley 50 de 1990 y la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, a diferencia de la moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, no pueden ser extensivas a los docentes.

sanciones contempladas en la Ley 50 de 1990 y la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, a diferencia de la moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, no pueden ser extensivas a los docentes.

En quinto lugar, indicó que el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes oficiales, está consignado en el Acuerdo 39 de 1998; cuyos depósitos son realizados por el FOMAG de acuerdo a la fecha en que las entidades territoriales remiten los reportes respectivos: aquellos recibidos a 5 de febrero se pagan en el mes de marzo y los recepcionados a 15 de marz o, con programación posterior. Por consiguiente, legalmente no se advierte el deber de consignar los dineros como lo dispone la Ley 50 de 1990.

En último lugar, estimó que la jurisprudencia que se cita como precedente no guarda identidad fáctica con el as unto del rubro y que el criterio adoptado en la sentencia SU098 de 2018, es aislado; además, de haber sido replanteado en la providencia SU573 de 2019.

Al descender al sub lite, coligió que la demandante se encuentra sometida al régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989. Y, encontró acreditado que la Secretaría de Educación reportó las cesantías y los intereses antes del 5 de febrero de 2021 y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses el 31 de marzo siguiente.

En esas condi ciones, indicó que acoger la tesis planteada por la demandante implicaría permitir que los docentes percibieran concomitantemente las9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

el 31 de marzo siguiente.

En esas condi ciones, indicó que acoger la tesis planteada por la demandante implicaría permitir que los docentes percibieran concomitantemente las9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) sanciones moratorias regladas por conducto de las Leyes 1071 de 2006 y 50 de 1990.

4. La apelación13.

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación; en síntesis, plantea los siguientes reparos:

a.- Es cierto –como lo afirma el a quo-, que los docentes tienen un régimen especial. Sin embargo, esa circunstancia no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ; más aún cuando la jurisprudencia constitucional14 y administrativa15 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles -por favorabilidadderechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expone que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre por debajo de la empleada para los demás trabajadores del régimen anualizado -en un 12%-. Así entonces, es falso que el régimen especial es más favorable que el general.

para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre por debajo de la empleada para los demás trabajadores del régimen anualizado -en un 12%-. Así entonces, es falso que el régimen especial es más favorable que el general.

Además, “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe capital acumulado que los genere”; es decir, que, si los recursos no son trasladados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcularse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, hace énfasis en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975, la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

13 Índice 38, expediente SAMAI primera instancia. 14 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 20 de enero de 2022. Radicación 08001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021). Demandante: Ángel María Castro Olmos. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) c.- El hecho que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno. d.- Aclara que, en el sub lite no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación, que fue atribuida a La Nación – Ministerio de Educación (Ley 715 de 2001) ; quien la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

En su sentir, e sa omisión no puede generar derechos a favor de las entidades obligadas y en perjuicio de los docentes; principalmente, porque se configuraría un enriquecimiento sin justa causa del patrono , bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas partes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

e.- El a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar u na interpretación perjudicial al docente , desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con los principios de favorabilidad e igualdad (cita

e.- El a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar u na interpretación perjudicial al docente , desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con los principios de favorabilidad e igualdad (cita la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Dr. Álvaro Namén Vargas).

Estima, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente (antes de cada 15 de febrero) y a los docentes no. Al respecto, recuerda que el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 1º del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 (expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años16.

f.- Destaca, que la omisión reprochada se prueba con el hecho de que en el sub examine -como lo asintió el a quono existe comprobante de la transferencia o consignación de los recursos al FOMAG.

16 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16).11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) Precisa, que la existencia de cuentas individuales ante el FOMAG o la

Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) Precisa, que la existencia de cuentas individuales ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos, no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

g.- Acepta que la sentencia SU098 de 2018 , no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No obstante, sostiene que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN A L FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCIONAR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”.

h.- Relaciona 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 202217; en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subraya especialmente, la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T -6.736.20018 y manifiesta que sus efectos se extienden a todos los docentes oficiales (inter comunis), en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la

de lo Contencioso Administrativo en el expediente T -6.736.20018 y manifiesta que sus efectos se extienden a todos los docentes oficiales (inter comunis), en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, concluye que al demandante le asiste el derecho procurado; en consecuencia, depreca se revoque la decisión impugnada, y en su lugar, se acceda a las súplicas del líbelo.

5. Trámite de segunda instancia.

17 Radicados: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16), 7601 -23-31-000-2009-00867-01(4854-2014), 11001 -315-0002018-03499-01, 08001-23-33-000-2014-00173-01(1688-16), 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-2017), 08001-23-31000-2014-00815-01(4979-2017), 19001 -23-33-000-2015-00455-02(0483-20), 08001 -23-33-000-2014-01127-01(10022021), 4001-23-40-000-2017-00134-01(2208-2020), 08001-23-40-000-2015-9008-01(2387-2020), 08001-23-40-000-201490022-01(5154-2016), 080001 -23-33-000-2017-00931-01(1001-2021), 08001 -23-33-000-2015-0075-01(2660-2020) y 07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300320220005302 Leidy Rubiela Vargas Sánchez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito (H) El 27 de abril de 2023 se admitió el recurso de apelación 19 presentado por la parte demandante; y el 16 de agosto siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado20.

5.1. Alegatos de Conclusión.

5.1.1. La parte demandante guardó silencio21.

5.1.2. Tanto la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG22 y el Municipio de Pitalito (H)23, se pronunciaron, quienes reiteraron los argumentos esbozados en el escrito de contestación a la demanda.

5.1.2. Tanto la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG22 y el Municipio de Pitalito (H)23, se pronunciaron, quienes reiteraron los argumentos esbozados en el escrito de contestación a la demanda.

5.1.3. El Ministerio Público24, emitió concepto, solicitando se confirme el fallo de primera instancia, argumentando que “…al estar la docente demandante afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el régimen especial de cesantías que le es aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo tanto es el ente territorial al cual se encuentra vinculada, el que debe realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las