TA HUI - 41001-33-33-003-2022-00169-01-(01-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, primero (01) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JEMID GASCA VARGAS

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y MUNICIPIO DE NEIVA EXPEDIENTE: 41001-33-33-003-2022-00169-01

SENTENCIA: TAH005-23-08-232

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva; a través de la cual, accedió a las súplicas de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias . Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la

el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascend encia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódi camente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.”2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva

I. ANTECEDENTES

1. Demanda3.

La señora JEMID GASCA VARGAS , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

La señora JEMID GASCA VARGAS , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y EL MUNICIPIO DE NEIVA , conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones.

Que se declare la nulidad de los actos fictos generados por la omisión de respuesta a la s peticiones formuladas el 6 de mayo de 2021 , ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (radicado NEI2021ERO06489) y ante el MUNICIPIO DE NEIVA (radicado R -03001202114438); mediante los cuales, le denegaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, procura el reconocimiento de la sanción moratoria, causada entre el 17 de junio al 20 de agosto de 2020 (57 días) ; teniendo en cuenta que mediante Resolución 673 del 9 de marzo de 2020, se reconocieron las cesantías definitivas.

Finalmente, solicita que se dé cumplimiento al fallo en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA, y que se condene al pago de intereses moratorios y costas.

1.2. Hechos.

Afirma que, en su condición de docente oficial, el 3 de marzo de 2020 le solicitó

al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el

costas.

1.2. Hechos.

Afirma que, en su condición de docente oficial, el 3 de marzo de 2020 le solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; petición , que fue resuelta favorablemente por el MUNICIPIO DE NEIVA a través de la Resolución 673 del 9 de marzo de 2020; y cuyos dineros fueron cancelados, el 12 de agosto de 2020.

El 6 de mayo de 2020, le exigió al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO (radicado NEI2021ERO06489) y al MUNICIPIO DE NEIVA

3 Índice 3, expediente SAMAI primera instancia.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva (radicado R-03001-202114438), el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías definitivas. Sin embargo, a la fecha, ninguna de las entidades ha emitido respuesta.

1.3. Las normas violadas

Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 6, 25 y 53.

Ley 244 de 1995. Ley 1071 de 2006. Ley 91 de 1989: artículo 15.

Sostiene que los actos enjuiciados vulneran las normas superiores en que debía n

Ley 244 de 1995. Ley 1071 de 2006. Ley 91 de 1989: artículo 15.

Sostiene que los actos enjuiciados vulneran las normas superiores en que debía n fundarse; porque al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuando el auxilio de las cesantías (parciales o definitivas) se reconoce o cancela por fuera del término allí consagrado.

Para el cómputo de la sanción procurada, hace alusión a las reglas contempladas en la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 4 por el Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda.

2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones de la demanda e indica que los fundamentos fácticos en su mayoría no constituyen hechos. Esgrime que, si bien la sanción moratoria es aplicable al pago de las cesantías reconocidas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el incumplimiento de los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 d e 2006, recae en la entidad territorial (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019). Máxime cuando la indemnización procurada se causó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.

Con base en esos argumentos, plantea las excepciones denomin adas “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de condena por

cuando la indemnización procurada se causó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.

Con base en esos argumentos, plantea las excepciones denomin adas “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación, caducidad, prescripción, falta de

4 CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ-012-S2 5 Índice 11, expediente SAMAI primera instancia.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva legitimación en la causa por pasiva, no proc edencia de la condena en costas, compensación – deducción de pagos y genérica”.

2.2. Municipio de Neiva6.

La mandataria judicial se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que la mayoría de los hechos son reseñas normativas o fundamentos de derecho. Aclara en primer lugar, que, la petición radicada con el No SACNEI2021ER006489 del 6 de mayo de 2021, fue contestada a través del Oficio 932 del 21 de mayo de 2021 y trasladada por competencia a la Dirección de Prestaciones Sociales de la FIDUPREVISORA S.A. mediante Oficio 911 del 18 de mayo del mi smo año; y, en segundo lugar, que la Secretaría de Educación expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dentro de la oportunidad legal correspondiente (15 días hábiles para emitir el acto y 5 días hábiles para

segundo lugar, que la Secretaría de Educación expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dentro de la oportunidad legal correspondiente (15 días hábiles para emitir el acto y 5 días hábiles para notificarlo), remitiéndolo a la FIDUPREVISORA S.A. –para su respectivo pagoantes del vencimiento de dichos términos.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia de obligación a cargo del Municipio de Neiva a través de la Secretaría de Educación Municipal de pagar las cesantías de los docentes y el valor por concepto de sanción moratoria reclamada:

El pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, está a cargo de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989).

b.- Imposibilidad jurídica de decidir sobre la pretensión debido a que la Secretaría de Educación actúa como delegataria de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. no existe autonomía para resolver sobre el pago de la sanción moratoria:

La sanción moratoria debe ser asumida con recursos d el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; quien está obligado a adelantar las acciones legales o judiciales correspondientes, contra el que haya dado lugar al retardo (artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1278 de 2018).

6 Índice 10, expediente SAMAI primera instancia.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

de 2018).

6 Índice 10, expediente SAMAI primera instancia.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva

3. La sentencia apelada7.

El 15 de marzo de 2023, el a quo declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y la nulidad de los actos derivados de la omisión de respuesta a la s peticiones formuladas el 6 de mayo de 2011, ante las entidades demandadas. En tal virtud, accedió a las súplicas de la demanda y condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 18 de junio al 11 de agosto de 2020.

Para adoptar esa determinación, aclaró que de conformidad a los artículos 3º y 9º de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento y liquidación del auxilio de la cesantía le corresponde a las Secretarías de Educación – por delegación -, y el pago, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –por conducto de la Fiduprevisora S.A.-. Asimismo, recordó que la Ley 1071 de 20068 también se aplica al personal docente, porque el Legislador no la lim itó a determinados servidores públicos9.

Apoyándose en la sentencia CE-SUJ-SII-012-201810 del Consejo de Estado y en los

al personal docente, porque el Legislador no la lim itó a determinados servidores públicos9.

Apoyándose en la sentencia CE-SUJ-SII-012-201810 del Consejo de Estado y en los hechos probados, encontró que el auxilio de cesantía fue reconocido oportunamente a través de la Resolución 673 del 9 de marzo de 2020. De suerte que, los 45 días para efectuar el pago se cumplieron el 17 de junio de 2020, y en la medida en que el dinero se puso disposición el 12 de agosto de esa anualidad, concluyó que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió mora del 18 de junio al 11 de agosto de 2020.

Aclara que no es procedente imputar responsabilidad al ente territorial; habida cuenta que, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le incumbía acreditar el “incumplimiento de los términos para proyectar y remitir los actos de reconocimiento de cesantías, corrección o aclaración de las mismas”. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018.

En acatamiento a las reglas de unificación, estimó que no es procedente la indexación “de la sanción moratoria a partir de su primer día de causación y durante el tiempo que se prolongue la misma” ; sin embargo, en los términos del artículo 187 del CPACA, r esulta necesario actualizar el valor de la condena

7 Índice 22, expediente SAMAI primera instancia. 8 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitiva s o

7 Índice 22, expediente SAMAI primera instancia. 8 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitiva s o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 9 Sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado. 10 Proferida el 18 de julio de 2018.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva derivada del pago extemporáneo de la cesantía a partir del 12 de agosto de 2020 (cuando cesó la mora) y hasta la ejecutoria de la sentencia.

Finalmente, no encontró configurado el fenómeno prescriptivo y como no existe prueba de su causación, decidió no condenar en costas.

4. La apelación11.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación. S ostiene que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y en el Decreto 942 de 2022 , quienes deben asumir la mora causada con posterioridad a diciembre de 2019 , son el ente territorial (con recursos propios) y/o la Fiduprevisora S.A. (en posición propia).

Para efectos del cómputo de la sanción deprecada, destaca que (i) la solicitud para

son el ente territorial (con recursos propios) y/o la Fiduprevisora S.A. (en posición propia).

Para efectos del cómputo de la sanción deprecada, destaca que (i) la solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías fue promovida el 3 de marzo de 2020; (ii) mediante Resolución 673 del 9 de marzo de 2020, se atendió favorablemente dicha petición; y (iii) el 24 de junio de 2020, puso a disposición del docente el dinero por ese concepto.

Menciona que su conducta no fue dilatoria ni temeraria; y en ese sentido, procura que, en esta instancia, no se le condene en costas.

Con base en esas consideraciones, solicita revocar el fallo de primera instancia y declarar en su favor la “falta de legitimidad en la causa por pasiva”.

5. Trámite de segunda instancia.

El 15 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación 12 presentado por la parte demandada; y el 26 de mayo siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado13.

5.1. Alegatos de Conclusión.

11 Índice 24, expediente SAMAI primera instancia. 12 Índice 5, expediente SAMAI. 13 Índice 10, expediente SAMAI.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01

13 Índice 10, expediente SAMAI.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva Ninguna de las partes se pronunció con relación al recurso de apelación; y el Ministerio Público, no emitió concepto14.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandada en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico.

El problema jurídico se contrae en determinar si a la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. En caso afirmativo, determinar a cuál de las entidades demandadas le es imputable la mora (porque se causaron con posterioridad a diciembre de 2019).

3. Estructura de la decisión y análisis del caso.

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

3.2. Análisis jurídico y jurisprudencial.

3.2.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la a plicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que l as cesantías de este personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso:

“3.- Cesantías:

14 Ibidem.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha,

meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciemb re de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para

retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 199515, modificada por la Ley 1071 de 2006 16, por cuanto tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

15 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 16 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva Nótese que la Ley 91 de 198917 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado

Nótese que la Ley 91 de 198917 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los traba jadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, n o existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, n o existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 18, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 19, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente

17 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de Julio de 2018, Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-01218, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

19 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para l a inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

En ese orden de ideas, a los docentes , les asiste dere cho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para

el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por

el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, dispone:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los serv idores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00169-01 Jemid Gasca Vargas vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Neiva No obstante lo anterior , en la mentada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado también estableció las distintas hipótesis que se pueden presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, las cuales se resumen en la siguiente tabla:

Definido lo correspondiente a la normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y las distintas hipótesis que al respecto se pueden presentar, lo subsiguiente es determinar el salario base de liquidación de la sanción moratoria, ante lo cual la Sentencia de Unificación del

20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplido