TA HUI - 41001-33-33-003-2022-00295-01-(31-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MANUEL FERNANDO ROA ROCHA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO

DEL HUILA EXPEDIENTE: 41001-33-33-003-2022-00295-01

SENTENCIA: TAH 005-23-08-279

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE – LEY 50 DE

1990

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

La Sala1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El señor Manuel Fernando Roa Rocha interpuso demanda 2 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y el

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Índice No. 32

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Índice No. 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos

jurídicos que a continuación se sintetizan:

1.1. Pretensiones:

En primer lugar, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado de la omisión de respuesta a la petición radicada el 25 de agosto de 2021, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió el reconocimiento y pago (i) de la sanción morat oria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero de 2021, por ser la fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020; y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 , equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020.

el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 , equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020.

Finalmente, requirió que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que “debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente”, hasta la ejecutoria de la sentencia; así mismo, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se condene al pago de intereses moratorios y costas procesales.

1.2. Hechos:

Señaló, que el pago de las cesantías de los docentes oficiales inicialmente le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG–, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989); responsabilidad que luego, a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue asignada a las entidades territoriales, quienes deben (i) a 15 de febrero de cada año, consignarlas en las cuentas individuales del FOMAG, y (ii) a 31 de enero de cada año, pagar directamente al educador los intereses que estas generen.

En ese sentido, afirmó que la consignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente; razón3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila por la que el 25 de agosto de 2021 , solicitó a la entidad territorial el

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila por la que el 25 de agosto de 2021 , solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Sin embargo, dicha petición no ha sido resuelta.

1.3. Las normas violadas:

• Constitución Política: artículos 13 y 53. - Ley 91 de 1989: artículos 5º y 15. - Ley 50 de 1990: artículo 99. - Ley 1955 de 2019: artículo 57. - Ley 52 de 1975: artículo 1º. - Ley 344 de 1996: artículo 132. - Ley 432 de 1998: artículo 5º. - Decreto 1176 de 1991: artículo 3º. - Decreto 1582 de 1998: artículos 1º y 2º.

A juicio de la parte actora, el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse y los principios de igualdad y favorabilidad. Ello, principalmente porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron consignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021, respectivamente.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmaci ón, destacó lo siguiente:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; ello implica, que el referido auxilio, a los vinculados

siguiente:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; ello implica, que el referido auxilio, a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 , se le s liquida anualmente y sin retroactividad.

b.- Que un año después, la Ley 50 de 1990 consagró que los empleadores –sin excluir al sector docentedebían consignar los dineros correspondientes a esa prestación antes del 15 de febrero de cada año ; so pena, de incurrir en mora (artículo 99, ibidem).

c.- Que desde el año 2010 , para los operadores judiciales ha sido notorio, el hecho de que a los docentes oficiales se les cancele tardíamente el auxilio de cesantías (Ley 1071 de 2006) ; al punto de que cuando radican la solicitud de4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

En síntesis, en lo concerniente al auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006) 3; criterios estos, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

y 5º de la Ley 1071 de 2006) 3; criterios estos, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

d.- Finalmente, indicó que la jurisprudencia en salvaguarda a los principios de favorabilidad e igualdad, ha reconocido que l a sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes oficiales. Entre ellas, citó las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU041 de 2020 de la Corte Constitucional y las del 24 de enero de 2019 4, 10 de julio5, 6 de agosto 6 y 12 de noviembre de 20207, y, 17 de junio de 2021 8 del Consejo de Estado.

2. Contestación de la Demanda

2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:

El apoderado del FOMAG se op uso9 a las pretensiones de la demanda , indicando que se atiene a los hechos que resulten probados con el expediente administrativo.

Aclaró, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

En ese sentido, destac ó que l os destinatarios de l a Ley 50 de 1990 son los

1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

En ese sentido, destac ó que l os destinatarios de l a Ley 50 de 1990 son los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías , cuyos dineros son gestionados por los Fo ndos de Pensiones y Cesantías . De suerte,

3 Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional (ponencia del Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 4 Radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicación 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16). CE-SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 8 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. 9 Índice No. 115 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Precisó, que el régimen docente –en este asunto – es especial , (i) porque contempla beneficios adicionales a los del régimen general (v. gr. intereses más altos); (ii) porque los recursos del pasivo prestacional, en el que se incluyen las cesantías, son descontados del presupuesto de las entidades territ oriales y girados al FOMAG en la misma vigencia, es decir, que la consignación antes del 15 de f ebrero de la siguiente anualidad es innecesaria (artículos 36 de la Ley 715 de 2001 , 8º de la Ley 91 de 1989 , 12 del Decreto 196 de 1995 , 5º del Decreto 3752 de 2003 y comunicados 016 del 17 de diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora).

Así mismo, (iii) porque la obligación de las entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación , (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales ; y (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

En esas condiciones, formuló las excepciones de mérito denominada s (i) inexistencia de la obligación , estimando que lo pretendido es un hecho de imposible cumplimiento, al no estar prevista en la legislación la consignación de las cesantías de los docentes a una cuenta individual en el FOMAG, (ii) cobro

inexistencia de la obligación , estimando que lo pretendido es un hecho de imposible cumplimiento, al no estar prevista en la legislación la consignación de las cesantías de los docentes a una cuenta individual en el FOMAG, (ii) cobro de lo no debido, (iii) buena fe, e (iv) improcedencia de condena en costas.

2.2. Departamento del Huila:

El ente territorial se opuso a l a prosperidad de l as pretensiones de la demanda10, manifestando no aceptar los hechos relacionados con el Departamento del Huila.

Señaló, que al ente territorial legalmente no le compete “efectuar consignación de cesantías a los docentes (…) por el contrario, es un mero operador administrativo que se encarga de comunicar los docentes que durante la vigencia anterior permanecieron activos o inactivos con la finalidad que se proceda por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por intermedio de la FIDUPREVISORA SA, a efectuar la consignación de las cesantías”.

10 Índice No. 136 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila

Explicó, que los docentes cuentan con dos regímenes para el reconocimiento y liquidación de las cesantías: el retroactivo y el anualizado, este último, del cual hacen parte todos los vinculados a partir del 1º de enero de 1990; recordando que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 extendió el plazo y la sanción

hacen parte todos los vinculados a partir del 1º de enero de 1990; recordando que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 extendió el plazo y la sanción moratoria que contempla la Ley 50 de 1990 a todos los servidores públicos que ingresaron al nivel territorial el 31 de diciembre de 1996 y que estén afiliados a los fondos privados de cesantías. Sin embargo, destacó que el nombramiento efectuado por el representante legal de una entidad territorial, no le otorga per se esa calidad al docente.

En tal sentido, consideró que a los educadores oficiales no les resulta aplicable la sanción moratoria contenida en Ley 50 de 1990, prevista para los empleados vinculados al régimen privado.

Con fundamento en lo anterior, propuso las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia de la obligación , reiterando que la sanción procurada no está prevista para los docentes oficiales. Al respecto, trajo a colación la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del expediente 47001-23-33-000-2019-00094-00.

b.- Falta de legitimación en la causa por pasiva , aduciendo que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los artículos 2º y 5º de la Ley 91 de 1989; y, en consecuencia, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

3. La Sentencia Apelada

En sentencia del 15 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de

tardía de las mismas.

3. La Sentencia Apelada

En sentencia del 15 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas11.

En primer lugar, adujo que en este caso se configuró el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, pues transcurrieron más de tres meses desde que la entidad recibió la reclamación de reconocimiento y pago de l a sanción moratoria, sin que la demandada

11 Índice No. 287 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila hubiera emitido respuesta alguna, por lo que se entiende que la decisión fue negativa.

Indicó que, de las pruebas obrantes en el expediente se acreditó que el demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por lo tanto, el régimen de cesantías que le es aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.

Resaltó que, la secretaría de educación del ente territorial al cual se encuentra vinculado, se encarga de realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, dentro delos plazos establecidos en la norma, y es de cargo de la Fiduprevisora, como vocera del Fomag, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente.

la norma, y es de cargo de la Fiduprevisora, como vocera del Fomag, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente.

Manifestó que, en este caso, la secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021, y reiteró que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de rea lizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora - como vocera del Fomag-, sus atribuciones se limitan al pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando estas sean exigibles (educación, vivienda o por retiro del servicio).

Explicó que, no es posible extender la aplicación de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990 al personal docente, pues esa posibilidad sólo resulta predicable respecto de los empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados, conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

Concluyó que las normas cuya aplicación reclama la parte demandante resultan incompatibles con el régimen especial previsto para los docentes, aunado a que su aplicación violaría el principio de inescindibilidad normativa, pues tanto la consignación de las cesantías como el pago de los intereses, están regulados de manera específica en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo39 de 1998.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

consignación de las cesantías como el pago de los intereses, están regulados de manera específica en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo39 de 1998.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila

4. La Apelación

Inconforme con la ant erior decisión, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación12, planteando los reparos que a continuación se sintetizan:

a.- En primer lugar, adujo que, tal como lo afirma el a quo, los docentes tienen un régimen especial; circunstancia esta no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , más aún cuando la jurisprudencia constitucional13 y administrativa14 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expuso que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre un 12% por debajo de la que se emplea para los demás trabajadores del régimen anualizado; siendo falso entonces, que el régimen especial sea más favorable que el general.

Aunado a ello , manifestó que “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el

anualizado; siendo falso entonces, que el régimen especial sea más favorable que el general.

Aunado a ello , manifestó que “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe capital acumulado que los genere”; es decir, que, si los recursos no son traslad ados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcularse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, enfatiz ó en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975; la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

12 Índice No.30 13 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 20 de enero de 2022. Radicación 0800123-33-000-2017-00931-01 (1001-2021). Demandante: Ángel María Castro Olmos. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno.

d.- Aclaró que, en el sub lite, no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías, de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación que fue atribuida a La Nación – Ministerio de Educación por la Ley 715 de 2001, entidad que la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

Sostuvo, que esa omisión no puede generar derechos a favor de las entidades obligadas y en perjuicio de los docentes, principalmente porque se configuraría un enriquecimiento sin justa causa del patrono , bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas partes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

e.- Señaló, que e l a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar una interpretación perjudicial al docente, desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con l os principios de favorabilidad e igualdad; citando para el efecto la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con

citando para el efecto la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas.

Estimó, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente –esto es, antes del 15 de febrero de cada año– y a los docentes no.

Al respecto, recordó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 1º del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años15.

f.- Destacó, que la omisión reprochada se prueba con el hecho de que en el sub examine –como lo asintió el a quo– no existe comprobante de la transferencia o consignación de los recursos al FOMAG.

15 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16).10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Precisó, que la existencia de cuentas individuales ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU -098 de 2018 no tiene identida d fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No obstante, sostuvo que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCION AR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”.

h.- Relacionó 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 202216, en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subrayó especialmente la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T-6.736.20017 y sostiene que tiene efectos inter comunis , los cuales se extienden a todos los docentes oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, concluy ó que al demandante le asiste el derecho procurado, y, en consecuencia, debe revocarse la decisión impugnada, accediendo a las súplicas del líbelo introductorio.

16 Radicados: 08001-23-33-000-2013-006666-01(0833-16), 7601-23-31-000-200900867-01(4854-2014), 11001-315-000-2018-03499-01, 080012333000201400173-01(1688-16), 08001 -23-31-000-2014-00254-01(4960-2017), 08001 -23-31-000-2014-00815-01(4979-2017), 19001-23-33-000-2015-00455-02(0483-20), 08001-23-33-000-2014-01127-01(1002-2021), 4001-23-40-000-2017-00134-01(2208-2020), 08001-23-40-000-2015-9008-01(2387-2020), 08001 -23-40-000-2014-90022-01(5154-2016), 080001 -23-33-000-2017-00931-01(10012021), 08001-23-33-000-2015-0075-01(2660-2020) y 07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020).

17 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila

5. Trámite de Segunda Instancia

El 4 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación18 presentado por la parte demandante; y el 14 de agosto siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado19.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si el señor Manuel Fernando Roa Rocha le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas (artículo 1º de la Ley 52 de 1975). En

año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas (artículo 1º de la Ley 52 de 1975). En tal virtud, establecer si el acto demandado debe ser anulado por infracción a las normas en que debería fundarse.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el asunto jurídico propuesto, el Tribunal analizará normativa y jurisprudencialmente (i) el auxilio de cesantías en el sector docente , (ii) la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, y (iii) la Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías; para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en

18 Índice No. 5 19 Índice No. 1012 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-003-2022-00295-01

Demandante: Manuel Fernando Roa Rocha; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis jurídico y jurisprudencial:

3.1.1. El auxilio de cesantías en el sector docente:

De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 –Estatuto Doc ente–, en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y en

De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 –Estatuto Doc ente–, en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y en consonancia con el precedente del Consejo de Estado 20, se infiere que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital o municipal, son empleados ofici ales de régimen especial; la cual, se refleja –entre otros aspectos –, en lo tocante a la administración de personal y en algunos temas salariales y prestacionales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que:

“[…] en Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no solo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médicoasistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia” 21.

En ese orden, se tiene que el régimen prestacional de los docentes estatales se

cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia” 21.

En ese orden, se tiene que el régimen prestacional de los docentes estatales se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, a través de la