TA HUI - 41001-33-33-004-2016-00052-02-(26-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: NANCY IBARRA QUINTERO

DEMANDADO: E.S.E. HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE

NEIVA Y OTRO EXPEDIENTE: 41001-33-33-004-2016-00052-02

SENTENCIA: No. TAH005-2023-09-339

TEMA: CONTRATO REALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2022 por e l Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva; mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

La señora NANCY IBARRA QUINTERO , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del der echo interpuso demanda cont ra la E.S.E HOSPITAL HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA y otro, conforme a las pretensiones , hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones.

1 Folios 161 a 168 del documento 01CuadernoPrincipal1. pdf – carpeta primera Instancia OnDrive2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

continuación:

1.1. Pretensiones.

1 Folios 161 a 168 del documento 01CuadernoPrincipal1. pdf – carpeta primera Instancia OnDrive2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2016-00052-02 Nancy Ibarra Quintero vs E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y otro Procura que se declare la nulidad del Oficio No. OTH-0253 del 5 de marzo de 2015; mediante el cual se le denegó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales con ocasión a la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 16 de septiembre de 2015 y el 30 de septiembre de 2013 , cuando se desempeñaba como auxiliar de enfermería de la E.S.E.

HOSPITAL HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA.

A título de restablecimiento del derecho depreca, (i) el pago de las prestaciones sociales2; (ii) la sanción por el no pago de dichas prestaciones del artículo 64 del CST.; iii) las cotizaciones en pensión que debieron realizarse.

Asimismo, solicita que las sumas de dinero sean debidamente indexadas y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos.

Aduce que desempeñó funciones como enfermera para el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva , vinculado en forma permanente e ininterrumpida mediante contratos de prestaciones de servicios, durante el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 2005 y el 30 de septiembre de 2013.

permanente e ininterrumpida mediante contratos de prestaciones de servicios, durante el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 2005 y el 30 de septiembre de 2013.

Afirma que por su labor le fue cancelado un salario mensual de $864.022 y cumplía horario de 7:00 am a 12 m y de 2:00 pm a 6:00 pm de lunes a viernes, recibiendo órdenes de sus superiores inmediatos, sin que le hubieran reconocido las prestaciones sociales a que tiene derecho.

Refiere que el hospital demandado suscribió convenio con el sindicato SALUD VIDA y TRABAJO – SAVITRA, con el objeto de vincular trabajadores por intermedio de dicha agremiación, como ocurrió en su caso.

El 5 de marzo de 2015 , solicitó el pago de acreencias laborales; petición que fue desestimada por conducto del oficio OTH -0253 del 5 de marzo de 2015.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política: artículos 1 a 4, 6, 13, 25, 29 y 53

Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 24, 64 y 65

2 Cesantías y sus intereses, dotaciones primas de junio y diciembre, vacaciones y pago a la Caja de Compensación Familiar3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2016-00052-02 Nancy Ibarra Quintero vs E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y otro Considera que el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse y

Nancy Ibarra Quintero vs E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y otro Considera que el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse y adolece de falsa motivación, puesto que fue vinculad a a través de contratos de prestación de servicios , pero aclara que entre ella y la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo lo que realmente se gestó fue una relación laboral al margen de la tercerización efectuada a través del sindicato Salud Vida y Trabajo SAVITRA ; por cuanto la labor ejecutada fue personal, percibía remuneración y estaba bajo la subordinación.

2. Contestación de la demanda.

2.1. Sindicato de Gremio Salud, Vida y Trabajo - SAVITRA3.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones de la demanda argumentando principalmente que, no existió una relación laboral con la demandante y en tal virtud , no le corresponde reconocer y pagar las prestaciones a que alude la demanda.

Frente a los hechos, refiere que resultan ciertos los relacionados con los honorarios recibidos por la actora , el servicio que brind ó a la E.S.E. Ho spital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva en virtud del contrato sindical que suscribió y en atención a su vínculo contractual no le fueron reconocidas las prestaciones que reclama ; precisando que la demandante , se desempeñó como auxiliar de enfermería d el 1º de junio de 2012 al 30 de septiembre de 2013 y que del 16 de septiembre de 2005 al 31 de mayo de 2012 no estuvo afiliada al sindicato, ejecutando el objeto contractual de manera autónoma

2013 y que del 16 de septiembre de 2005 al 31 de mayo de 2012 no estuvo afiliada al sindicato, ejecutando el objeto contractual de manera autónoma pues solo le fueron impartidas recomendaciones por el coordinad or de la agremiación.

Argumenta que los contratos sindicales celebrados entre la agremiación y el afiliado no implican la existencia de subordinación, pues en virtud del ordenamiento jurídico (Decreto 1429 de 2010 y sentencia T457 -2011) y los estatutos, el sindicato actúa con independencia jurídica y administrativa sin configurarse los elementos de le relación laboral , puesto que no hubo subordinación entre el hospital y la señora Ibarra y m enos entre esta y el sindicato.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes exceptivas:

3 Folios 211 a 224 Id4

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No existió vínculo laboral que pudiera generar subordinación

b.- Cobro de lo no debido.

Al no existir contrato de trabajo no hay lugar al pago de los salarios pretendidos.

c.-Temeridad y mala fe.

La demandante conocía de sus obligaciones y derechos al afiliarse al sindicato y pese a ello decide poner en funcionamiento el apar ato judicial para reclamar engañosamente acreencias a que no tiene derecho.

d. – Prescripción.

La demandante conocía de sus obligaciones y derechos al afiliarse al sindicato y pese a ello decide poner en funcionamiento el apar ato judicial para reclamar engañosamente acreencias a que no tiene derecho.

d. – Prescripción.

El transcurso del tiempo enerva cualquier pretensión de la actora.

e.- pago y compensación.

A la actora le fueron cancelados todas las sumas acordadas en la relación contractual, lo cual constituye un abono a la eventual condena, aclarando que ello no implica la aceptación de los derechos laborales reclamados.

f.- Buena fe de la demandada.

El sindicato actuó convencido de que la demandante era un “trabajador afiliado” y no una trabajadora subordinada.

2.2. E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo4.

La mandataria judicial se opone a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, refiere que no resultan ciertos los relacionados con la vinculación laboral a que alude la demandante, las funciones realizadas por la misma de manera subordinada, el cumplimiento d e horario y las prestaciones sociales que aduce le son adeudadas; advirtiendo que, los demás supuestos fácticos son ciertos y no constarle que hubiera percibido un salario mensual.

4 F 60 a 77, Documento 03CuadernoPrincipal03pdf - carpeta PrimeraInstancia OnDrive5

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Propone las siguientes exceptivas:

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2016-00052-02 Nancy Ibarra Quintero vs E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y otro

Propone las siguientes exceptivas:

a. – caducidad de la acción.

Indica que el acto administrativo acusado fue no tificado el 27 de marzo de 2015, por lo que los 4 meses para demandar vencieron el 28 de julio de 2015 y la parte actora radicó la demanda el 29 de febrero de 2016, configurándose el fenómeno de la caducidad.

b.- inexistencia de la obligación.

De los hechos de la demanda y material probatorio no se evidencia el cumplimiento de los requisitos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la subordinación y la contraprestación económica, por el contario, se evidencia que la demandante fue afiliada participe del sindicato y no mantuvo relación alguna con el hospital demandado.

c.- Buena fe de la demandada.

La entidad hospitalaria ha actuado de buena fe al suscribir los contratos sindicales con la asociación “SAVITRA”, confiando que esta cancelaria a sus afiliados todas las prestaciones sociales y demás garantías de ley.

d.- Prescripción.

Aduciendo que el actor solicitó el reconocimiento de sus derechos laborale s con posterioridad a los tres años que tenía para ello.

e.- Excepción de oficio.

Las demás que resulten probadas de oficio.

3. La sentencia apelada5.

El 25 de abril de 2022 , el a quo declaró probadas las excepciones

e.- Excepción de oficio.

Las demás que resulten probadas de oficio.

3. La sentencia apelada5.

El 25 de abril de 2022 , el a quo declaró probadas las excepciones denominadas inexistencia de la o bligación y buena fe propuestas por la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, y las tituladas

5 Documento 016SentenciaPrimeraInstancia - 01ExpedientePrimeraInstancia.6

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Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la configuración del contrato realidad, con apoyo en lo cual adujo que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral, que el interesado demuestre la subordinación y que desempeñó funciones públicas en las mismas condiciones que cualquier otro servidor.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado, que la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y el sindicato Salud, Vida y Trabajo SAVITRA suscribieron los contratos sindicales No. 050 y 240 de 2012, 044, 207 y 271 de 2013, también que la demandante hacía parte de

Vida y Trabajo SAVITRA suscribieron los contratos sindicales No. 050 y 240 de 2012, 044, 207 y 271 de 2013, también que la demandante hacía parte de dicha agremiación y que en tal virtud, prestó del 1º de junio de 2012 al 30 de septiembre de 2013 , los servicios como auxiliar de enfermería en el proceso de endoscopia del mencionado hospital.

Igualmente, de los contratos sindicales, las certificaciones de pagos realizados a la actora y los cuadros de tu nos arrimados, encontró acreditados los requisitos de prestación personal del servicio por parte de la demandante y la remuneración.

Frente a la subordinación, indicó no encontrar elementos probatorios que acrediten su existencia (memorandos, sanciones, felicitaciones, etc.), pues la prueba testimonial recepcionada presenta “contrariedades”, resaltando que mientas las deponentes Luz Andrea Tovar León y Martha Ligia Puentes Rojas (auxiliares de enfermería para la época) indican que cumplían iguales funciones a un empleado de planta, acataban horario y recibían órdenes del hospital, las testigos Luz Marina Castro y Tatiana Serrano Falla enfatizaron en la coordinación que existía entre el sindicato y el hospital y que los turnos eran realizados por la coordi nadora de la agremiación , lo cual fue corroborado con la prueba documental (turnos allegados).

Añadió que la s deponentes Luz Marina Castro y Martha Ligia Puentes Rojas , señalaron que en el área de consulta donde se desempeñaba la demandante no existieron auxiliares de enfermería de planta sino hasta el a ño 2013, lo

Añadió que la s deponentes Luz Marina Castro y Martha Ligia Puentes Rojas , señalaron que en el área de consulta donde se desempeñaba la demandante no existieron auxiliares de enfermería de planta sino hasta el a ño 2013, lo cual impide corroborar que las labores ejercidas por la actora correspondan7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2016-00052-02 Nancy Ibarra Quintero vs E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y otro con las de dicho personal, por lo que no es posible establecer el cumplimiento de órdenes permanentes impuesta por un superior. Agrega que si bien, las testigos Luz Andrea Tovar León y Martha Ligia Puentes Rojas predican la existencia de la subordinación, sus afirmaciones enmarcan en la coordinación propia que debía existir entre la E.S.E. y el sindicato; por lo que al no demostrarse que las actividades ejercidas por la señora Quintero correspondan con las realizada por el personal de planta, se impone la negación de la pretensión.

Por último, arguye que, de haberse configurado la relación laboral alegada, como quiera que la reclamación es del 5 de marzo de 2015 , prescribieron los periodos anteriores al 5 de marzo de 2012 y de todas maneras , como atrás se expusiera, la actora pretende la declaratoria de una relación laboral desde el año 2005 pero solo acreditó haber prest ado sus servicios de junio de 2012 a septiembre de 2013, sin subordinación.

4. La apelación6.

Inconforme con la anterior decisión, la demandante oportunamente

año 2005 pero solo acreditó haber prest ado sus servicios de junio de 2012 a septiembre de 2013, sin subordinación.

4. La apelación6.

Inconforme con la anterior decisión, la demandante oportunamente interpuso el recurso de apelación; formulando los siguientes reproches:

a.- Es contrario a la realidad afirmar que las funciones d el afiliado partícipeauxiliar de enfermería no tiene similitud con las de los empleados de planta de la entidad, pues ello constituye “un hecho notorio en el siste ma de seguridad social en salud”, máxime cuando la prestación del servicio se llevó a cabo directamente en la E.S.E. quien se benefició de su labor y efectuaba vigilancia a sus actuaciones, siendo el sindicato simplemente “el puente” para vincular al personal, lo cual quedó acreditado con la prueba testimonia l y por ello se incurrió en “error fáctico”.

b.- Incurrió el a quo en “vía de hecho sustancial” (Sic) al desconocer el artículo 23 del CST, pues se acreditó la prestación personal del servicio, el salario y especialmente la subordinación, por cuanto ejerció labores de la esencia de la entidad demandada en forma continua e ininterrumpida y recibió órdenes sin recibir las prestaciones sociales correspondientes, lo cual transgrede su derecho fundamental a la igualdad.

6 Documento 018ReursoApelacionSentencia –ExpedientePrimeraInstancia Onedrive8

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6 Documento 018ReursoApelacionSentencia –ExpedientePrimeraInstancia Onedrive8

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En esas condiciones, solicit a revocar la decisión impugnada, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

5. Trámite de segunda instancia.

El 11 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante 7 y el 18 de mayo siguiente, el Secretario d e esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado8.

5.1. Alegatos de conclusión.

La E.S.E. Hospit al Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva solicitó mantener incólume la decisión de primera instancia 9, insistiendo en los argumentos defensivos señalados en la contestación, agregando no haberse demostrado el requisito de la subordinación el c ual resulta determinante de la relación laboral.

La demandante 10 insistió en los argumentos esgrim idos en el recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia recurrida y en su lugar , se acceda a las pretensiones.

El Ministerio Público, no emitió concepto11.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

apelación, solicitando revocar la sentencia recurrida y en su lugar , se acceda a las pretensiones.

El Ministerio Público, no emitió concepto11.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto . Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por r emisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordar á exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el escrito de alzada.

7 Índice 12, expediente SAMAI. 8 Índice 19, ibídem. 9 Índice 17, ibídem. 10 Índice 18, Id 11 Índice 19 Id9

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2. Problema Jurídico.

La Sala se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. OTH -0253 del 5 de marzo de 2015. Para ello, deberá analizarse si entre NANCY IBARRA QUINTERO y la E.S.E. HOSPITAL HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA existió una relación de naturaleza laboral al margen de su vinculación a través de contratos sindicales, esto es, si se logró proba r la subordinación: correspondencia de las labores con las funciones del personal de planta,

relación de naturaleza laboral al margen de su vinculación a través de contratos sindicales, esto es, si se logró proba r la subordinación: correspondencia de las labores con las funciones del personal de planta, cumplimiento de órdenes, prestación directa del servicio en forma continua e imposición de órdenes.

3. Caducidad del medio de control.

Huelga recordar, que el Consejo de Estado en un pronunciamiento de unificación12, precisó que el medio de control que procure reclamar derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios (contrato realidad), puede imp etrarse en cualquier tiempo, de acuerdo con las prescripciones del literal c), numeral 1º del artículo 164 del CPACA, comoquiera que de allí se derivan aportes pensionales que tienen el carácter de prestaciones periódicas, amén de ser imprescriptibles.

Teniendo en cuenta que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato realidad), bajo el alero del precedente antes mencionado, la legalidad del acto impugnado que denegó el reconocim iento de dicho vínculo, puede enervarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, en gracia de discusión, se resalta que la demanda fue instaurada dentro de los 4 meses que exige el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en la medida que entre el 27 de marzo de 2015 (fecha en la que se comunicó el oficio demandado 13) y el 2 de junio de 2015 (fecha en que se instauró la demanda 14) transcurrieron 2 mes y 4 días, sin que se hubiera

comunicó el oficio demandado 13) y el 2 de junio de 2015 (fecha en que se instauró la demanda 14) transcurrieron 2 mes y 4 días, sin que se hubiera agotado el requisito prejudicial de la conciliación (no se allegó prueba).

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016. Radicación 23001233300020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 F 84 documento 003CuadernoProncilapl3.pdf Onedrive 14 F 4 documento 001CuadernoProncilapl1.pdf Onedrive10

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4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Al abordar el análisis de esta institución, el Consejo de Estado clarificó varios tópicos; en especial, los efectos que se pueden derivar de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades públicas, sus limitaciones legales y la solución judicial cuando se utiliza artificiosamente para encubrir una relación laboral. Y entre las conclusiones 15 más relevantes, es perti nente destacar las siguientes:

a.- En el régimen jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (relación legal y

una relación laboral. Y entre las conclusiones 15 más relevantes, es perti nente destacar las siguientes:

a.- En el régimen jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii ) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, cuando sus elementos esenciales se desnaturalizan, los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabaj ador oficial) o la jurisdicción contenciosa administrativa (en caso de que ejerzan funciones propias de un empleado público).

b.- El artículo 32-3º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con el único fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden celebrar contratos de esta naturaleza para desempeñar funciones públicas de carácter permanente. Entre tanto, el artículo 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplina rio Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe

completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya

15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sente ncia del 16 de marzo de 2017. C.P. Dr. Cesar

Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2016-00052-02 Nancy Ibarra Quintero vs E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y otro consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y, en consecuencia, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

d.- El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la presencia de los tres ele mentos constitutivos de una relación laboral; esto es, i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración, y iii) la continuada subordinación laboral; lo cual, le otorga al contratista el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales; en apli cación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales16.

e.- Cuando se acredita que una relación laboral se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a títul o de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el

laborales16.

e.- Cuando se acredita que una relación laboral se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a títul o de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pe nsionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”17.

f.- Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas directamente por el empleador y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre las que están a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y el subsidio familiar, que, para ser asumidas o reconocidas por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trab ajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que corresponde al sistema de riesgos profesionales y al sistema de subsidio familiar. En el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deb en realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, de

16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, de

16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado. Sección Seg unda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 6600123-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2016-00052-02 Nancy Ibarra Quintero vs E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y otro acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado, correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado el 4%18.

En reciente pronunciamiento 19, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, fijando tres reglas jurisprudenciales en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

i).- El concepto “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialmente temporal, y de ninguna manera

en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialmente temporal, y de ninguna manera con ánimo de permanencia.

ii).- Para que no opere la solución de continuidad, se estableció un lapso de 30 días hábiles (contado entre la finalización de un contrato y el inicio de la ejecución del siguiente), y cuando el mismo se excede, se podrá flexibilizar, atendiendo las especiales circunstancias que el jue z encuentre probadas en el expediente.

iii).- En lo relacionado con la omisión de afiliar al contratista al sistema de seguridad social en salud (por parte de la administración); es improcedente la devolución de los valores que este hubiera asumido de má s, porque los mismos se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Al abordar los elementos consustanciales de la relación laboral, precisó que los siguientes eventos -consolidadospueden interpretarse como indicios de una clara e inequívoca subordinación continuada:

“…2.3.3.2. Subordinación continuada.

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las d emás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo

18 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Radicación número:

empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo

18 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14). C.P. Dr. César Palomino Cortés. 19 SUJ-025-CE-S2-2021. Sentencia de unificación de jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021.13

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