TA HUI - 41001-33-33-004-2018-00370-01-(05-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CARLOS MARIO LÓPEZ ANAYA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA EXPEDIENTE: 41001-33-33-004-2018-00370-01

SENTENCIA: No. TAH05-23-09-293

TEMA: CONTRATO REALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva; mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

El señor CARLOS MARIO LÓPEZ ANAYA , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del der echo interpuso dem anda contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, conforme a las pretensiones , hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones.

Procura que se declare la nulidad del Oficio No. 2-2018005803 del 27 de julio de 2018; mediante el cual se le denegó el reconocimiento de la relación laboral

1.1. Pretensiones.

Procura que se declare la nulidad del Oficio No. 2-2018005803 del 27 de julio de 2018; mediante el cual se le denegó el reconocimiento de la relación laboral

1 Folios 20 a 30 del documento 2. Expediente Físico Parte 2. pdf – carpeta primera Instancia OnDrive2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA y el pago de prestaciones sociales con ocasión a la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 1º de febrero de 2011 y el 30 de noviembre de 2017, cuando se desempeñaba como instructor en la especialidad de cocina del SENA.

A título de restablecimiento del derecho depreca, (i) el pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado docente o instructor al servicio de la demandada; (ii) el reembolso de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones ; iii) la devolución de lo pagado por las pólizas de cumplimiento y retención en la fuente; iv) la nivelación salarial en el cargo y funciones que tiene los empleados de planta de la misma especialidad; v) la cancelación de las indemnizaciones por despido sin justa causa; vi) el pago de la prima técnica y viáticos; y vii) se declare que no existió solución de continuidad.

Asimismo, solicita que las sumas de dinero sean debidamente indexadas y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos.

Aduce que desempeñó funciones como Instructor en la especialidad de cocina

Asimismo, solicita que las sumas de dinero sean debidamente indexadas y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos.

Aduce que desempeñó funciones como Instructor en la especialidad de cocina para el Centro de Gestión y Desarrollo Sostenible Surcolombiano del SENA Regional Huila, vinculado en forma sucesiva mediante contratos de prestaciones de servicios, durante el lapso comprendido entre el 1º de febrero de 2011 al 30 de noviembre de 2017.

Afirma que desarrolló sus funciones en el municipio de Pitalito (H) y en el año 2017 en la zona rural del municipio de Garzón (H), cumplió horario (8: 00 am a 12 m y 2:00 a 6:00 pm) de lunes a viernes según las planillas de informe reportadas al SENA y percibió remuneración mensual siendo la última por valor de $3’469.000.

Arguye que para cumplir sus labores utilizaba elementos suministrados por e l SENA y propios, debiendo portar el uniforme institucional como le fue requerido mediante correo electrónico del 24 de febrero de 2015, resaltando que no contaba con autonomía y que debía cumplir las instrucciones del subdirector como asistir a reuniones de trabajo y preparar comida para eventos, también que debía presentar informes mensuales de sus labores para recibir el pago y que nunca recibió un llamado de atención.3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA Afirma que debía presentar pólizas de cumplimiento al suscribir cada contrato

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA Afirma que debía presentar pólizas de cumplimiento al suscribir cada contrato y que debía pagar la seguridad social como independiente, no obstante, debía cumplir funciones propias de un trabajador desconociéndose así sus derechos laborales.

El 13 de julio de 2018, solicitó el pago de acreencias laborales; petición que fue desestimada por conducto del Oficio 2-2018-005803 del 27 de julio de 2018, sin que el SENA hubiera notificado dicha decisión ni dado la oportunidad para recurrirla.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política: artículos 13 y 53.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículos 2 y 3 Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículo 24 Ley 80 de 1993: artículo 32. Ley 119 de 1994: artículo 4 Decreto 2400 de 1968: artículo 2. Decreto 1426 de 1998: artículo 2

Considera q ue el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse, puesto que fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios, pero aclara que entre él y el SENA lo que realmente se gestó fue una relación laboral; en primer lugar, porque las fun ciones a su cargo eran de carácter permanentes y propias de la entidad; y, en segundo lugar, porque la labor fue personal, percibía remuneración y estaba bajo la subordinación y dependencia de sus supervisores (cumplía horario, requería permiso para ausent arse y era

permanentes y propias de la entidad; y, en segundo lugar, porque la labor fue personal, percibía remuneración y estaba bajo la subordinación y dependencia de sus supervisores (cumplía horario, requería permiso para ausent arse y era citado a reuniones con los empleados) .

2. Contestación de la demanda2.

La mandataria judicial se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que, el acto impugnado fue expedido por funcionario competente, en ejercicio de las facultade s legales y en armonía con el ordenamiento jurídico; y destacando que, nunca existió una relación laboral porque los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, se celebraron con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 e incluyeron expresamente la cláusula de ausencia de relación laboral.

2 Folios 70 a 109 del documento 2. Expediente Físico Parte 2. pdf – carpeta PrimeraInstancia OnDrive4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA Frente a los hechos, refiere que resultan ciertos los relacionados con la vinculación contractual del demandante, las obligaciones que contrajo, los honorarios que le fueron pagados , las g arantías y aportes en seguridad social que efectuó en virtud de los contratos que suscribió y la negativa de la entidad en cancelarle las prestaciones sociales; precisando que, nunca cumplió horario ni estuvo vinculado laboralmente y que los demás supuesto s fácticos son apreciaciones particulares que deberán demostrarse.

Argumenta que los elementos esenciales del contrato realidad no se

en cancelarle las prestaciones sociales; precisando que, nunca cumplió horario ni estuvo vinculado laboralmente y que los demás supuesto s fácticos son apreciaciones particulares que deberán demostrarse.

Argumenta que los elementos esenciales del contrato realidad no se acreditaron, porque la prestación de los servicios fue temporal e interrumpida; se realizó en razón a la experiencia y capacitación del demandante, quien contó con autonomía e independencia, sin que el cumplimiento de un horario genere subordinación; fue de apoyo a la gestión ya que el per sonal de planta es insuficiente; y económicamente se retribuyó mediante honorarios.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes exceptivas:

a. – Inexistencia del vínculo o relación laboral.

No existió vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna en favor del actor.

b.- Cobro de lo no debido.

Al no existir contrato de trabajo no hay lugar al pago de los salarios pretendidos.

c. – Prescripción.

El transcurso del tiempo enerva cualquier pretensión del actor, sin que este medio exceptivo implique aceptación del vínculo laboral.

d.- Buena fe.

Al p roferirse el acto acusado se cumplieron con los lineamientos legales y constitucionales.

e.- Ineptitud sustantiva de la demanda.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA En la demanda se dejó de explicar el concepto de la violación que se imputa al acto demandado.

Carlos Mario López Anaya vs SENA En la demanda se dejó de explicar el concepto de la violación que se imputa al acto demandado.

f.- Inexistencia de objeto de la acción incoada.

No se formuló cargo en específico en contra del acto demandado ni se configura causal de anulación alguna.

g.- Genérica o Innominada.

Las demás que el fallador encuentre probadas.

3. La sentencia apelada3.

El 29 de octubre de 2021, el a quo declaró no probadas las excepciones de inexistencia del vínculo o relación laboral, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia de objeto de la obligación incoada y, la nulidad del Oficio No. 2 -2018-005803 del 27 de julio d e 2018, a través de los cuales se le denegó a la accionante el reconocimiento y pago de derechos laborales . En tal virtud, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a:

“(…) reconocer y pagar al señor CARLOS MARIO LÓPEZ ANAYA las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 1° de febrero de 2011 al 15 de diciembre de 2016, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad, debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiv a de esta providencia. La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

(…) tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos l aborados por contrato de prestación de servicios,

tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

(…) tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos l aborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor López Anaya como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en c oncepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.”

3 Documento 004SentenciaPrimeraInstancia - 01ExpedientePrimeraInstancia.6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la configuración del contrato realidad, con apoyo en lo cual adujo que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral, que el interesado demuestre la subordinación y que desempeñó funciones públicas en las mismas condiciones que cualquier otro servidor.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado , que el demandante suscribió con el SENA sendos contratos de prestación de servicios entre el 1º de febrero

que cualquier otro servidor.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado , que el demandante suscribió con el SENA sendos contratos de prestación de servicios entre el 1º de febrero de 2011 y el 30 de noviembre de 2017 , para el desarrollo de actividades como instructor de formación en la especialidad de cocina; habiendo asumido el pago de seguridad social y de la garantía de cumplimiento para entidades estatales.

Igualmente, evidenció que el testigo Efrén Alarcón Casti llo manifestó haber conocido al demandante en las instalaciones del SENA del año 2011 al 2016, por cuanto era gestor operativo de dicha entidad y suministraba al señor López los implementos de cocina, observando que siempre impartía formación a sus aprendices de cocina y poniendo de presente que la demandada no tenia instructor de cocina de planta, sin gozar de autonomía e independencia ni recordar el horario de ingreso y que la hora de salida no siempre era la misma, pues los instructores los presionaban a laborar más allá de lo establecido para obtener la prórroga del contrato.

Adicionalmente, halló sendos correos electrónicos que contienen órdenes impartidas al demandante que desnaturalizan el contrato de prestación de servicios, dentro de las cuales s e encuentra la asignación de preparaciones culinarias que desbordan el objeto contractual.

En tal virtud, aplicó e l principio de la realidad sobre las formas (artículo 53 Superior) y concluyó que efectivamente bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios se desarrolló una verdadera relación laboral , encontrando satisfechos los requisitos para su declaratoria, salvo en el contrato No. 962 del 27 de febrero de 2017 suscrito por el actor con el Centro

prestación de servicios se desarrolló una verdadera relación laboral , encontrando satisfechos los requisitos para su declaratoria, salvo en el contrato No. 962 del 27 de febrero de 2017 suscrito por el actor con el Centro Agroempresarial y Desarrollo Pecuario de Garzón, comoquiera que su objeto contractual es distinto a los demás y no se demostró la subordinación en su ejecución.

Como no existieron interrupciones mayores a 30 días entre los contratos celebrados, estimó conforme al precedente del Consejo de Est ado que no7

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Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al haber prosperado parcialmente las pretensiones.

4. La apelación4.

Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada oportunamente5 interpuso el recurso de apelación; formulando los siguientes reproches:

a.- El a quo dio una “importancia suprema” al testimonio de Efrén Alarcón Castillo, quien tiene interés directo en el resultado del presente litigio, pue s también es excontratista del SENA y demandó la declaratoria de l contrato realidad a través de la misma apoderada actora6, habiéndose llamado a declarar en dicho proceso a l aquí demandante Carlos Mario López Anaya; lo cual resta credibilidad al testimonio del señor Alarcón.

b.- No existió una continuada subordinación o dependencia del trabajador

declarar en dicho proceso a l aquí demandante Carlos Mario López Anaya; lo cual resta credibilidad al testimonio del señor Alarcón.

b.- No existió una continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, pues la vigencia de los contratos fue temporal y por tiempos transitorios independientes, gozando el contratista de autonomía ya que el S ENA únicamente le suministró la programación académica que debía desarrollar y como es natural supervisó el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin hacer uso del poder disciplinario ni imponer le prohibiciones, menos interferir en la manera de e jecutar su labor, aclarando que las directrices o instrucciones que le fueron impartidas no afectaron su autonomía7 y que el cumplimiento de horario no genera subordinación como lo ha establecido el precedente en casos similares al presente8.

c.- La entidad decidió contratar al actor en razón a su perfil académico y para garantizar el cumplimiento de la misión y función principal del SENA , consistente en el ofrecimiento de formación profesional en actividades productivas a la población colombiana (art. 2 Ley 119 de 1994), por cuanto el personal de planta con el que contaba resultaba insuficiente para atender la infinidad de beneficiarios y aprendices, habiendo dado cumplimiento a lo previsto para ello en el estatuto contractual.

4 Documento 010ReursoApelaciònSENA - 01ExpedientePrimeraInstancia. 5 Documento 007Ejecutoria - 01ExpedientePrimeraInstancia. 6 Bajo el radicado 41001233300020180027900 que cursa en el Tribunal Administrativo del Huila

5 Documento 007Ejecutoria - 01ExpedientePrimeraInstancia. 6 Bajo el radicado 41001233300020180027900 que cursa en el Tribunal Administrativo del Huila 7 Con apoyo en la sentencia de agosto 31 de 2006 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. 1679 -2003 8 Consejo de Estado, sentencia de julio 12 de 2018, Rad. 47001233300020149000901 Consejo de Estado, sentencia de marzo 21 de 2019, Rad. 47001233 -000201400069-018

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En esas condiciones, sol icita revocar la decisión impugnada, y en su lugar, desestimar las súplicas de la demanda.

5. Trámite de segunda instancia.

El 5 de mayo de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada9 y el 12 de mayo siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado10.

5.1. Alegatos de conclusión.

Ninguna de la s partes se pronunció con relación al recurso de apelación; y el Ministerio Público, no emitió concepto11.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de

Ministerio Público, no emitió concepto11.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competen te para conocer del presente asunto . Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordar á exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandada en el escrito de alzada.

2. Problema Jurídico.

La Sala se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 2-2018005803 del 27 de julio de 2018 . Para ello, deberá analizarse si entre CARLOS MARIO LÓPEZ ANAYA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA existió una relación de naturaleza laboral, esto es, si se logró probar la subordinación: obedecimiento de órdenes y cumplimiento de horario; si las funciones que él desempeñó fueron permanentes y continuadas , y si guardan identidad con las asignadas a algún empleado de planta.

9 Índice 5, expediente SAMAI. 10 Índice 9, ibidem. 11 Ibidem.9

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3. Caducidad del medio de control.

Huelga recordar, que el Consejo de Estado en un pronunciamiento de unificación12, precisó que el medio de control que procure reclamar derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos

Huelga recordar, que el Consejo de Estado en un pronunciamiento de unificación12, precisó que el medio de control que procure reclamar derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación d e servicios (contrato realidad), puede impetrarse en cualquier tiempo, de acuerdo con las prescripciones del literal c), numeral 1º del artículo 164 del CPACA, comoquiera que de allí se derivan aportes pensionales que tienen el carácter de prestaciones periódicas, amén de ser imprescriptibles.

Teniendo en cuenta que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato realidad), bajo el alero del precedente antes mencionado, la legalidad del acto impugnado que denegó el reconocimiento de dicho vínculo, puede enervarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, en gracia de discusión se resalta que la demanda fue instaurada dentro de los 4 meses que exige el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en la medida que entre el 27 de julio de 2018 (fecha en la que se profirió el Oficio No. 2-201800580313) y el 25 de septiembre de 2018 (fecha en que se instauró la demanda14) transcurrieron 1 mes y 28 días, que se convierten finalmente en 24 días luego de descontarle al primero, el lapso durante el cual se surtió el trámite prejudicial (1 mes y 4 días15).

4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad . Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Al abordar el análisis de esta institución, el Consejo de Estado clarificó varios

4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad . Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Al abordar el análisis de esta institución, el Consejo de Estado clarificó varios tópicos; en especial, los efectos que se pueden derivar de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades públicas, sus limitaciones legales y la solución judicial cuando se utiliza artificiosamente para encubrir una relación laboral. Y entre las conclusiones 16 más relevantes, es pertinente destacar las siguientes:

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016. Radicación 23001233300020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Folios 18 y 19, documento 001ExpedienteFisicoParte1.pdf, carpeta 01PrimeraInstancia, expediente one drive 14 Folios 17, documento 001ExpedienteFisicoParte1.pdf, carpeta 01PrimeraInstancia, expediente one drive 15 Folios 8 y 9 documento 002ExpedienteFisicoParte2.pdf, carpeta 01PrimeraInstancia, expediente one drive

16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. Dr. Cesar

Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).10

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA a.- En el régimen jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, cuando sus elementos esenciales se desnaturalizan , los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabajador oficial) o la jurisdicción contenciosa administrativa (en caso de que ejerzan funciones propias de un empleado público).

b.- El artículo 32-3º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con el único fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscrib e adquiere la calidad de contratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden celebrar contratos de esta naturaleza para desempeñar funciones públicas de carácter permanente. Entre tanto, el artículo 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

2002 (Código Disciplinario Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad so bre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y, en consecuencia, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

d.- El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la presencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral; esto es, i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración, y iii) la continuada subordinación laboral; lo cual, le otorga al contratista el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales; en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales17.

17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA e.- Cuando se acredita qu e una relación laboral se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el contratista dejó de

Carlos Mario López Anaya vs SENA e.- Cuando se acredita qu e una relación laboral se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”18.

f.- Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas directamente por el empleador y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre las que están a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y el subsidio familiar, que, p ara ser asumidas o reconocidas por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trabajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que corresponde al sistema de riesgos p rofesionales y al sistema de subsidio familiar. En el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, de acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al s istema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado,

porcentajes establecidos en la ley. La cotización al s istema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado, correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado el 4%19.

En reciente pronunciamie nto20, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, fijando tres reglas jurisprudenciales en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

i).- El concepto “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y

18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 6600123-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Consejo de Estado. Secció n Segunda-Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14). C.P. Dr. César Palomino Cortés. 20 SUJ-025-CE-S2-2021. Sentencia de unificación de jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021.12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto,

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-004-2018-00370-01 Carlos Mario López Anaya vs SENA en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialmente temporal, y de ninguna manera con ánimo de permanencia.

ii).- Para que no opere la solución de continuidad, se estableció un lapso de 30 días hábiles (contado entre la finalización de un contrato y el inicio de la ejecución del sig uiente), y cuando el mismo se excede, se podrá flexibilizar, atendiendo las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas en el expediente.

iii).- En lo relacionado con la omisión de afiliar al contratista al sistema de seguridad social en sa lud (por parte de la administración); es improcedente la devolución de los valores que este hubiera asumido de más, porque los mismos se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Al abordar los elementos consustanciales de la relación laboral, pr ecisó que los siguientes eventos -consolidadospueden interpretarse como indicios de una clara e inequívoca subordinación continuada:

“…2.3.3.2. Subor