TA HUI - 41001 33 33 004 2019 00181 01-(30-05-2023)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

Neiva, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METÁLICAS NANO S.A.S

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES -DIANSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA (C.1 fl. 124)

La sociedad Ferreindustrias Metálicas Nano S.A.S a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANcon el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la liquidación oficial de impuesto sobre las ventas – revisión No. 132412019000027 del 8 de marzo de 2019, que modificó la liquidación privada del contribuyente con el formulario No. 3001616865280 del 13 de enero de 2016 (…) correspondiente a la declaración inicial del

132412019000027 del 8 de marzo de 2019, que modificó la liquidación privada del contribuyente con el formulario No. 3001616865280 del 13 de enero de 2016 (…) correspondiente a la declaración inicial del impuesto sobre las ventas -IVAdel años 2015 tercer cuatrimestre, (…), y como consecuencia se declare que la Liquidación Privada del 13 de enero de 2016 quedó en firme.

Adujo que el 13 de abril de 2016, presentó la declaración inicial del impuesto sobre las ventas -IVAdel año gravable 2015, tercer cuatrimestre, y que la DIAN el 28 de abril de 2017 emitió auto de apertura con base en el programa R1 y que el 10 de mayo de 2017 expidió requerimiento ordinario, el cual fue atendido el 26 de mayo de

2017. Posteriormente, el 24 de abril de 2018, la DIAN expidió requerimiento especial, y el 8 de marzo de 2019 expidió la liquidación oficial del impuesto IVA No, 132412019000027.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 2 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIANManifestó que prescindió del recurso de reconsideración en virtud de la figuran jurídica tributaria denominada PER SALTUM , de conformidad con el parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario.

Manifestó que prescindió del recurso de reconsideración en virtud de la figuran jurídica tributaria denominada PER SALTUM , de conformidad con el parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario.

Normas violadas

Señaló como normas violadas los artículos 228 y 363 de la Constitución Política, los artículos 742 y 767 del Estatuto Tributario -Decreto 624 de 1989-; y específicamente, el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992.

Concepto de violación de la ley sustancial

En resumen indicó que la -DIAN, luego de haber analizado el expediente administrativo, y de manera sorpresiva -por haber considerado lo contrario en otras ocasiones y desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado -, concluyó que a Ferreindustrias Metálicas Nano S.A., no le es aplicable la base gravable especial del impuesto sobre las venta -IVAseñaladas en el artículo 3 de Decreto 1372 de 1992, porque, los contratos suscritos por esta sociedad para la elaboración de carpintería metálica, no corresponden a contratos de construcción de obras -a los que sí le es aplicable el aludido artículo-. Esto es, liquidar el impuesto del IVA con la base gravable -A.U.I.-, y no por el valor total de la operación.

Manifestó que la DIAN específicamente considera que a las facturas No. 0338 y 0339 de 2015, no le es aplicable el tratamiento de base gravable para el impuesto sobre las ventas -IVAseñalado en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, y que p or esta razón vulnera los principios constitucionales del derecho tributario: equidad, eficiencia y

para el impuesto sobre las ventas -IVAseñalado en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, y que p or esta razón vulnera los principios constitucionales del derecho tributario: equidad, eficiencia y progresividad, dispuesto en el artículo 363 de la Constitución Política, dado que en casos similares a Ferreindustrias Metálicas Nano S.A. se le ha acreditado calidad de constructor, ya que la carpintería metálica tiene elementos necesarios e inherentes a las obras de construcción.

Sanción por inexactitud

Indicó que la DIAN no debió haber impuesto la sanción de inexactitud conforme el artículo 647 del Estatuto Tributario, dado que desde antaño y en reiterada jurisprudencia, se ha considerado que no se configura la sanción por inexactitud, cuando las diferencias entre lo declarado por el contribuyente y lo determinado por la DIAN, derive de interpretación de criterios o de apreciación del derecho aplicable.

2.1. TRÁMITE PROCESAL

La demanda se presentó el 11 de julio de 2019 y correspondió conocer al Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva (fl. 43 c.1), quien mediante providencia del 16 de julio de 2019 admitió la demanda (fl. 45 c.1).TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 3 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIANEl 29 de octubre de 2019, la DIAN contestó la demanda (fl. 62 c.1). El 5 de diciembre de 2019, se realizó la audiencia inicial1 y se profirió sentencia oral negando las pretensiones de la demanda (fl. 426 -427 c.3).

El apoderado demandante formuló recurso de apelación el 19 de diciembre de 2019 (fl. 434 -437 c.3) y se concedió, el 7 de febrero de 2020 (fl. 439 c.3). El asunto fue repartido el 5 de marzo de 2020 a la sala No. 3 del Tribunal (fl.2 c. segunda instancia) quien en auto del 13 de marzo de 2020 admitió el recurso (fl. 4 c. segunda instancia).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (C.1 fl. 62 – 73)

La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales -DIAN -, a través de apoderado judicial , señaló que todos los hechos aludidos por la sociedad demandante son ciertos, y resaltó que el acto administrativo No. 132412019000027 del 8 de marzo de 2019 se profirió con fundamento en la ley y no adolece de vicios de nulidad.

Señaló que la sociedad Ferreindustrias Metálicas Nano S.A. presentó

No. 132412019000027 del 8 de marzo de 2019 se profirió con fundamento en la ley y no adolece de vicios de nulidad.

Señaló que la sociedad Ferreindustrias Metálicas Nano S.A. presentó su declaración de ventas de 2015/03 determinando un valor a pagar de $9.000, y la DIAN mediante liquidación Oficial de Revisión modificó el denuncio rentístico y ordenó pagar la suma de $45.861.000, porque en el balance de 2015 el ingreso operacional fue de 141 millones.

Indicó que la sociedad demandante acept ó modificar la liquidación inicial de IVA respecto a unas facturas; pero no aceptó respecto a las facturas No. 0338 y 0339 de 2015 por considerar que las mismas se originaron en contratos de obra.

Manifestó que a la sociedad demandante no le es aplicable el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, porque su actividad no es de construcción, y citó diferentes conceptos de la Oficina Jurídica de la DIAN en la que explica que solo los contratos de construcción, son los favorecidos de la aplicación especial de la base gravable del IVA de conformidad con el artículo aludido.

Finalmente adujo que, si bien en el caso de Ferreindustr ias Metálicas Nano S.A. se a djuntaron contratos de obra civil y acta de obras que soportan las facturas en los que se discrimina AUI, tales elementos no determinan que estos sean contratos de obras , pues no desarrolla actividades de edificar, fabricar o levantar obras, ni de electric idad, mampostería y plomería.

soportan las facturas en los que se discrimina AUI, tales elementos no determinan que estos sean contratos de obras , pues no desarrolla actividades de edificar, fabricar o levantar obras, ni de electric idad, mampostería y plomería.

1 Disco Compacto de la Audiencia Inicial (fl. 432 c.3).TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 4 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIAN4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (C.3 fl. 432 - CD)

La Juez Cuarta Administrativa de Neiva , en audiencia inicial profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda por considerar que las facturas No. 0338 y 0339 de 2015, se fundaron en contratos que no son de obra de construcción , y que no se probó que la ejecución realizada consistente en la instalación de cubiertas, fueran inherentes a la misma.

Indicó que el caso jurisprudencial citado por el apoderado demandante, no es aplicable, porque la situación fáctica difiere en ambos casos, y por lo tanto la base gravable para la liquidación del impuesto de venta en este caso, es el valor de total de la operación, según lo previsto en el artículo 427 del Estatuto Tributario . Concluyó que no se desvirtuó la legalidad de la liquidación oficial de impuesto sobre las ventas – revisión

este caso, es el valor de total de la operación, según lo previsto en el artículo 427 del Estatuto Tributario . Concluyó que no se desvirtuó la legalidad de la liquidación oficial de impuesto sobre las ventas – revisión No. 132412019000027 del 8 de marzo de 2019.

Finalmente, señaló frente a la sanción por inexactitud que está acreditada y que es consecuencia de no haber declarado el IVA y las inconsistencias en las facturas 0338 y 0339 de 2015 , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario

5. RECURSO DE APELACIÓN (C.3 fl. 434 -437)

El apoderado de la sociedad Ferreindustrias Metálicas Nano S.A. solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que el a quo, no aplicó el ordenamiento jurídico tributario y la jurisprudencia citada y alegada oportunamente.

Resaltó que le es aplicable el tratamiento de base gravable para el impuesto sobre las ventas -IVAseñalado en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 , porque la actividad desplegada está soportada en contratos de obra de construcción.

Además, indicó que se vulneró el principio constitucional de la equidad tributaria horizontal consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, porque la situación fáctica y el problema jurídico de Ferreindustrias Metálicas S.A.S es idéntico con los de la sociedad Ventanal Arketipo S.A. a quien en múltiples sentencias , el Consejo de Estado consideró que la construcción de ventanería está destinada al uso y beneficio del inmueble y constituye elemento estructural de la

Ventanal Arketipo S.A. a quien en múltiples sentencias , el Consejo de Estado consideró que la construcción de ventanería está destinada al uso y beneficio del inmueble y constituye elemento estructural de la construcción en los términos del concepto Unificado de IVA No. 001 de 2003, ya que estos elementos son indispensables para el bien inmueble, sin ellos se pierde la esencia de la construcción y la finalidad, y su retiro genera detrimento en el inmueble.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 5 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIAN6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación, respectivamente.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida en audiencia inicial por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA-.

Competencia que se limita en este caso a los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptarse de oficio,

Circuito Judicial de Neiva, conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA-.

Competencia que se limita en este caso a los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptarse de oficio, según lo previsto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 –CGP-.

7.2. Asunto jurídico a resolver.

La Sala debe establecer, si revoca o no la sentenci a de primera instancia, porque a consideración del apelante único, los contratos reportados en la declaración privada del 2015 ante la DIAN, le es aplicable la base gravable de liquidación del impuesto -IVAdel artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, y no el artículo 447 del Estatuto Tributario con base gravable del impuesto sobre las ventas al valor total de la operación.

Así mismo, determinar si se aplicó el ordenamiento jurídico tributario en el análisis del caso, y sí se tuvo en cuenta el precedente citado por la sociedad demandante.

7.3. Sobre el impuesto a la venta -IVAEl artículo 420 del Estatuto Tributario define los hechos sobre los que recae el impuesto -IVA-, así:

"ARTÍCULO 420. El impuesto a las ventas se aplicará sobre: a) Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente; b) La prestación de los servicios en el territorio nacional; c) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente; (…)”

El artículo 421 del Estatuto Tributario define los hechos que se

expresamente; b) La prestación de los servicios en el territorio nacional; c) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente; (…)”

El artículo 421 del Estatuto Tributario define los hechos que se consideran venta para efectos del tributo, de la siguiente manera:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 6 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S

DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-

“ARTÍCULO 421. HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA. - Para los efectos del presente Libro, se consideran ventas: a. Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros. b. Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el re sponsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. c. Las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o

corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación”.

Así mismo, el artículo 422 del Estatuto Tributario dispone que los bienes resultantes de procesos de montaje, instalaci ón, o similares, se consideran muebles , y que para los efectos del impuesto sobre las ventas también se consideran bienes corporales muebles, los bienes que adquieren su individualidad mediante procesos de montaje, instalación u otros similares y que se adhieran a inmuebles.

Por su parte, el artículo 447 del Estatuto Tributario establece que en la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.

De ahí que, por regla general, las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación, la base gravable para el impuesto IVA será el valor total de la operación.

Ahora bien, el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 , compilado en el

fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación, la base gravable para el impuesto IVA será el valor total de la operación.

Ahora bien, el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 , compilado en el artículo 1.3.1.7.9 del Decreto 1625 de 20162, establece como una de las excepciones a la regla general que, en los contratos de construcción de

2 ARTÍCULO 1.3.1.7.9. Impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble. En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares. En estos eventos, el responsable sólo podrá solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho a descuento el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 7 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIANbien inmueble, la base gravable para liquidar el impuesto -IVAes sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor, y que cuando no se pacten honorarios, se causara sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad.

Sobre lo que se entiend e por contrato de construcción y aplicación del artículo 3 del Decreto de 1372 de 1992, en Concepto Unificado de –IVA001 de 2003, la DIAN definió los contratos de construcción y, en general de confección de obra material, así:

Son contratos de construcción y urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista, directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí , tales como : electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción .

No constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble, como divisiones internas en edificios ya terminados

Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, tiene el siguiente criterio3:

puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble, como divisiones internas en edificios ya terminados

Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, tiene el siguiente criterio3:

[E]l contribuyente ejecuta prestaciones propias de un contrato de construcción, no solo cuando levanta o construye de forma directa o indirecta obras, edificaciones o carreteras, sino, en general, cuando ejecuta obras inherentes a las mismas, tales como: electricidad, plomería, cañería y mampostería, siempre y cuando al retirarse las obras de la construcción se cause detrimento al inmueble. Si las obras pueden retirarse fácilmente de la construcción sin causar detrimento a esta, no se consideran construcción.

Es decir, el criterio de construcción no está ligado a la calificación o denominación de negocio jurídico -contrato-, sino que está estrechamente relacionado con que (i) la incorporación del elemento a la construcción, (ii) la imprescindibilidad en la obra y, (iii) si la obra está terminada previamente o no.

7.4. Caso concreto

En el caso sub examine , el a quo consideró que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 132412019000027 del 8 de marzo de 2019, porque específicamente no se probó que las facturas No. 0338 y 0339 de 2015 se originaron en contratos de construcción, por lo no es aplicable el artículo 3 del Decreto

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 13 de julio de 2017,

contratos de construcción, por lo no es aplicable el artículo 3 del Decreto

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 13 de julio de 2017, Expediente 21188, M.P. Milton Chávez García.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 8 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIAN1372 de 1992 para la liquidación del impuesto -IVA-, y por ende la base gravable para el aludido impuesto es l a totalidad de la operación, conforme el artículo 421 del Estatuto Tributario.

Por su parte, el apoderado de la sociedad F erreindustrias Metálicas Nano S.A.S. resaltó que le es aplicable el tratamiento de base gravable para el impuesto sobre las ventas -IVAseñalado en el artículo 3 del Decreto 1372 de 199 2, y centró su inconformidad en que la carga probatoria es de la DIAN, la cual no desvirtuó que las facturas No. 0338 y 0339 de 2015 tienen origen en ejecución de contratos de construcción, y que el a quo , no aplicó el ordenamiento jurídico tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en la demanda4.

Al respecto, la Sala considera que en este caso la base gravable del

y que el a quo , no aplicó el ordenamiento jurídico tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en la demanda4.

Al respecto, la Sala considera que en este caso la base gravable del impuesto -IVA-, sobre las facturas No. 0338 y 0339 de 2015 – porque en las demás facturas se aceptó la revisión señalada por la DIAN -5, debió liquidarse con base gravable del valor de los honorarios o la utilidad, según el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, y no conforme el artículo 421 y 447 del Estatuto Tributario, como lo dispuso la juez de primera instancia.

En primer lugar, se acreditó que la sociedad Ferreindustrias Metálicas Nano S.A.S tiene como actividad principal la “ F4330Terminación y acabado de edificios y obras de ingeniería civil ”, actividad secundaria C2592tratamiento y revestimiento de metales, mecanizado , y otras actividades “ C2511-Fabricaciòn de productos metálicos para uso estructural” (fl. 41 c.1)

Segundo, tenemos que los contratos que soportan las facturas No. 0338 y 0339 de 2015, no fueron suscritos por la sociedad Ferreindustrias Metálicas Nano S.A.S., sino que fueron suscritos por los consorcios “El Nogal” y “Tres Esquinas” 6. Consorcios en los que la sociedad demandante no es conformante, sino que fue subcontratada por estos para ejecutar mano de obra.

En efecto. El Contrato de Obra Pública No. 001 del 28 de febrero de 2015, fue suscrito entre el municipio de Tesalia y el Consorcio El Nogal,

para ejecutar mano de obra.

En efecto. El Contrato de Obra Pública No. 001 del 28 de febrero de 2015, fue suscrito entre el municipio de Tesalia y el Consorcio El Nogal, cuyo objeto consistió en la “CONSTRUCCIÓN CANCHA SINTÉTICA CUBIERTA, VILLA DEPORTIVA MUNICIPIO DE TESALIA HUILA” por valor de $378.716.753 (fl. 30 c.1); y el Contrato de Obra Pública No. 164

4 Ver: Caso de la sociedad Ventanal Arketipo S.A., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 02 de agosto de 2017, Exp. 21060, M.P: Jorge Octavio Ramírez.

5 Ver: Acto No. 132412019000027 del 8 de marzo de 2019 , “Aceptación de los hechos planteados en el requerimiento” (fl. 395 respaldo, c.2).

6 Ver contratos: El Consorcio El Nogal conformado por Carlos Mauricio Pérez Castro (50%), Andrés mauricio Duran (49%) y Jhon Edison Jordan Tejada (1%); y el Consorcio Tres Esquinas conformado por Carlos Mauricio Pérez Castro (98%), Andrés mauricio Duran (1%) y Jhon Edison Jordan Tejada (1%). (fl. 25 y 30, c.1).TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 9 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIANdel 26 de mayo de 2015, suscrito entre el municipio de Gigante y el Consorcio Tres Esquinas, cuyo objeto consistió en la

“CONSTRUCCIÓN DE CUBIERTA EN EL CENTRO DE SALUD DEL CENTRO POBLADO TRES ESQUINAS DEL MUNICIPIO DE GIGANTE” por valor de $149.997.594. (fl. 25 c.1).

La subcontratación realizada por los consorcios con la sociedad demandante consistió en ejecutar “mano de obra” para la “construcción” de la cubierta de una cancha sintética en un caso , y en otr o, la cubierta para un centro de salud, así (fl. 256 y 259 c.2):

No. Factura Fecha Razón Social Operación Ingresos gravados IVA facturado 0339 30/10/2015 Consorcio El NOGAL Mano de obra construcción cubierta en el Municipio de Tesalia $30.000.00 0 0338 30/12/2015 Consorcio Tres Esquinas Mano de obra Construcción cubierta $48.000.000 0 Totales $78.000.000

En ambos casos, los consorcios aludidos certificaron la relación con Ferreindustrias Metálicas Nano S.A.S como: “contrato de obra – mano

Construcción cubierta $48.000.000 0 Totales $78.000.000

En ambos casos, los consorcios aludidos certificaron la relación con Ferreindustrias Metálicas Nano S.A.S como: “contrato de obra – mano de obra”7, pese a que no se aportó documentos contractuales suscritos entre los mismos (teniendo en cuenta que la DIAN rechazo en sede administrativa por carencia de fecha) , está acreditado que ejecutó indirectamente actividades sobre dos contratos de obra pública8, que no implicó transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, como define el artículo 421 del E.T. a los hechos que se consideran venta.

Además, el costo pagado en el contrato principal de obra celebrado por los Consorcios y las entidades públicas es muy superior al ejecutado por el demandante, lo que conlleva bajo las reglas de la experiencia y la lógica, que ese ítem incluye diferentes actividades como son la compra de materiales de diferente tipo incluyendo las “tejas” y demás materiales de instalación de la cubierta y, por tanto, el demandante no realizó un suministro que desnaturalice su contrato.

El contrato de obra pública No. 001 del 28 de febrero de 2015, se evidencia que el ítem denominado “CUBIERTA” se calculó por un valor de $ 143.942.381 (fl. 30 respaldo c.1), y en el contrato de Obra Pública

7 Ver certificados de los consorcios (fl. 255 y 258 c.2)

8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de septiembre de 2018, Exp. 11001-037 Ver certificados de los consorcios (fl. 255 y 258 c.2)

8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de septiembre de 2018, Exp. 11001-0306-000-2018-00124-00(2386), M.P. Edgar González López.

[E]l contrato de obra es aquél cuyo objeto es la construcción, mantenimiento, inst alación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. (…) considerándose dentro del alcance de la misma todo trabajo que tiene por objeto, crear, construir, co nservar o modificar bienes inmuebles incorporándose a dicho concepto trabajos como la construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los bienes inmuebles, así como la construcción, instalación, conservación, mantenimient o, reparación y demolición de aquellos bienes destinados a un servicio público o al uso común.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA TERCERA Página 10 de 13

PRETENSION: NULIDAD Y RESTABLECIMINETO DEL DERECHO RADICADO: 41001 33 33 004 2019 00181 01

DEMANDANTE: FERREINDUSTRIAS METALICAS NANO S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÒN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIANNo. 164 del 26 de mayo de 2015, el ítem “CUBIERTA” se calculó por un valor de $115.382.765 (fl. 26 c.1).

Por lo que es dable concluir que la actividad en la obra pública consistió

No. 164 del 26 de mayo de 2015, el ítem “CUBIERTA” se calculó por un valor de $115.382.765 (fl. 26 c.1).

Por lo que es dable concluir que la actividad en la obra pública consistió en fuerza de trabajo y no se realizó venta alguna de materi ales o de producto elaborados previamente, dado que la subcontratación para la construcción