TA HUI - 41001-33-33-004-2021-00220-01-(26-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, Neiva, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA DE DECISIÓN N° 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: CLARA INES PERES CASTILLO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– Y

OTRO EXPEDIENTE: 41001-33-33-004-2021-00220-01

SENTENCIA: TAH005-22-09-332

TEMA: SANCIÓN MORATORIA

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila , contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva; a través de la cual, accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos.2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG

I. ANTECEDENTES

1. Demanda3

Clara Inés Pérez Castillo , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG– y el Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; generado por la omisión de repuesta a la petición formulada el 28 de octubre de 2020, bajo la radicación 2020PQR00019248.

A título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento de la

1071 de 2006; generado por la omisión de repuesta a la petición formulada el 28 de octubre de 2020, bajo la radicación 2020PQR00019248.

A título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo , contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad (9 de abril de 2019) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma (14 de marzo de 2020).

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas; que se dé cumplimiento al fallo en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA; y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos:

Afirma que, en su condición de docente oficial, el 9 de abril de 2019 le solicitó a la FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Petición, que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución 9309 del 30 de noviembre 2019 y

“(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Super iores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de

elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.” 3 Índice 01, expediente electrónico SAMAI primera instancia.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG notificada el 6 de diciembre de 2019, posteriormente los dineros fueron puestos a disposición en la entidad bancaria, el 14 de marzo de 2020.

El 28 de octubre, le exigió a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (radicación 2020PQR00019248); solicitud, que aún no ha sido resuelta.

1.3. Normas violadas:

Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58.

Ley 91 de 1989. Decreto 2831 de 2005. Ley 244 de 1995. Ley 1071 de 2006.

Sostiene que los actos enjuiciados vulneran las normas superiores en que debían fundarse; porque al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuando el auxilio de las cesantías (parciales o definitivas) se reconoce o cancela por fuera del término allí consagrado.

(modificada por la Ley 1071 de 2006), es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuando el auxilio de las cesantías (parciales o definitivas) se reconoce o cancela por fuera del término allí consagrado.

2. Contestación de la Demanda

2.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4.

La mandataria judicial se opone a las pretensiones de la demanda e indica que no le constan la mayoría de los hechos . Esgrime que, si bien la sanción moratoria es aplicable al p ago de las cesantías reconocidas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el incumplimiento de los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, recae en la entidad territorial, pues existe una mora de 12 8 días en la expedición del acto administrativo lo que provoca a la vez un retraso a Fomag para poner los recursos a disposición y bajos disposición del artículo 57 de la ley 1995 de 2019, se refleja la responsabilidad y obligación de pago de sanción mora en el ente territorial.

4 Índice 14, ibidem.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Con base en esos argumentos, plantea las excepciones denominadas:

- NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS

- LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD

Con base en esos argumentos, plantea las excepciones denominadas:

- NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS

- LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD

- IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS

- CADUCIDAD

- PRESCRIPCION

- . FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

- EXCEPCIÓN GENÉRICA.

2.2. Departamento del Huila5.

Se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que actuó dentro de sus límites y competencias, y que los actos administrativos se produjeron bajo los parámetros y aprobación de la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así entonces, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y recuerda que como la solicitud y el reconocimiento de las cesantías data del año 2019, no es aplicable la ley 1955 de 2019 que le da competencia a las entidades territoriales para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, pero que el pago sigue en cabeza de Fomag.

3. Sentencia Apelada6.

El 30 de junio de 2022 el a quo declaró no probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por el DEPARTAMENTO DEL HUILA.

En consecuencia, declaró la existencia y nulidad del acto ficto producto de la petición radicada 2020PQR00019248 del 28 de octubre de 2020 ante l a Gobernación del Huila ; condenando a l reconocimiento y pago de TREINTA

petición radicada 2020PQR00019248 del 28 de octubre de 2020 ante l a Gobernación del Huila ; condenando a l reconocimiento y pago de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO PESOS ($30.445.178) por los 233 días de mora en los periodos comprendidos entre el 25 de julio de 2019 al 13 de marzo de 2020, descontando VEINTE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS ($20.906.608), por pago previo, quedando entonces un saldo de NUEVE MILLONES

QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($9.538.570).

5 Índice 18, ibidem. 6 Índice 27ibidem.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG

Estimó que la condena estaría a cargo de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pues el período de mora se generó en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, correspondiente al 1º de enero de 2020 al 13 de marzo de 2020, y por lo tanto exonera de responsabilidad a la demandada DEPARTAMENTO DEL HUILA.

Para arribar a esa determinación, en primer lugar, se refirió al marco normativo y jurisprudencial del régimen de cesantías de los empleados públicos,

tanto exonera de responsabilidad a la demandada DEPARTAMENTO DEL HUILA.

Para arribar a esa determinación, en primer lugar, se refirió al marco normativo y jurisprudencial del régimen de cesantías de los empleados públicos, aduciendo la ley 6 de 1945, modificada por la ley 65de 1946, reglada por el decreto 1160 de 1947 y posteriormente la ley 244 de 1995 que establece los términos para el pago oportuno de la prestación a los servidores públicos, estos son 15 días hábiles siguientes a la solicitud de liquidación de cesantías para expedir la resolución y a partir de la fecha en que el acto administrativo queden firme se tiene 45 días hábiles para cancelarse.

Así entonces la ley 1071 de 2006 modificó la legislación anterior atendiendo que la sanción se hacía extensiva frente al reconocimiento y pago de las cesantías parciales, conservando los términos legales para el reconocimiento y pago de la prestación.

En segundo lugar, explicó el régimen de cesantías de los docentes afi liados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, advirtiendo que si bien en principio la ley 91 de 1989 no contempla la figura de la sanción mora, se podría pensar que el reconocimiento de la misma a los docentes es improcedente, sin em bargo por principio de favorabilidad le es aplicable la sanción consagrada en la ley 1071 de 2006, pues no puede darse un trato desigual a los docentes y negarles un beneficio que se reconoce a los demás servidores públicos.

En tercer lugar, destaca que la docente Clara Inés Pérez Castillo se encuentra a

desigual a los docentes y negarles un beneficio que se reconoce a los demás servidores públicos.

En tercer lugar, destaca que la docente Clara Inés Pérez Castillo se encuentra a filiada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y solicita el día 9 de abril de 2019 a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento de cesantías, reconociendo la suma de $15.770.820 mediante Resolución N. 9309 del 30 de noviembre de 2019 notificada personalmente el día 9 de diciembre de 2019, los cuales fueron puestos a disposición a partir del 14 de marzo de 2020.

En cuarto lugar , se aplicó la sanción del ar tículo 2 de la ley 244 de 1995,6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG considerando que la entidad territorial no dio cumplimiento al termino de 15 días para expedir el respectivo acto administrativo , además de los 10 días hábiles para su ejecutoria y los 45 días hábiles dentro de los cuales se debió efectuar el pago, teniendo en cuenta estos términos, el pago debió efectuarse hasta el 24 de julio de 2019, por lo tanto, los periodos de mora oscilan entre el 25 de julio de 2019 al 13 de marzo de 2020, dando un total de 233 días de mora. Se tomó en cuenta que el salario correspondiente al año 2019 correspondió a $3.919.989, es decir 233 días de salario corresponderían a $30.445.178 suma

Se tomó en cuenta que el salario correspondiente al año 2019 correspondió a $3.919.989, es decir 233 días de salario corresponderían a $30.445.178 suma de la cual se descontaron por concepto de valor ya pagado $20.906.608, entonces el valor que reconoció el a quo es de $9.538.570, endilgando responsabilidad únicamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento y el periodo en mora en vigencia corresponde al 1 de enero de 2020 al 13 de marzo de 2020 y exonerando de responsabilidad al Departamento del Huila.

Finalmente, decidió condenar en costas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4. La Apelación.

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7.

La mandataria judicial, sostiene que en la sentencia del a quo quedo probado que el ente territorial no expidió en termino la resolución de reconocimiento y que por ello la Fiduprevisora no cumplió con el pago en termino legal, de allí que se vinculara al proceso la responsabilidad de la entidad territorial y no es dable atribuirle responsabilidad al FOMAG por la responsabilidad de otras entidades.

También al tenor de lo dispuesto en la ley 1955 de 2019 articulo 57, concluyo que el FOMAG tiene responsabilidad por la mora causada únicamente hasta el 31 de diciembre de 2019 y que ya cancelo por ese concepto $20.906.608 . Así entonces manifestó al tribunal que se analice la responsabilidad del

que el FOMAG tiene responsabilidad por la mora causada únicamente hasta el 31 de diciembre de 2019 y que ya cancelo por ese concepto $20.906.608 . Así entonces manifestó al tribunal que se analice la responsabilidad del reconocimiento y pago de la mora causada a partir del 01 de enero de 2020 refiriéndose a que la mora en la expedición del acto administrativo por el que

7 Índice 29, ibidem.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG se reconoce la prestación social de la docente a la luz del anterior art ículo es responsabilidad del ente territorial.

Teniendo en cuenta lo anterior solicitó se revoque la sentencia fechada 30 de junio de 2022 por lo cual exonera de responsabilidad a la entidad territorial y ordena a pagar la suma de $9.538.570 por concepto de la mora ocasionada a partir del 01 enero de 2020 hasta que la misma cesó y se cumpla con la obligación de acuerdo del artículo 57 de la ley 1755 de 2019.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 4 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación 8 presentado por la parte demandada; y el 10 de mayo siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247-5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado9.

5.2. Alegatos de conclusión:

artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado9.

5.2. Alegatos de conclusión:

5.2.1. La parte demandante10.

Reitera los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en el líbelo; especialmente toda la normativa sobre los términos que deben cumplir las demandas para la expedición del acto administrativo, ejecutoria y pago de la prestación reconocida, así entonces observa que no existe duda que la docente tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora reconocida por el a quo, y que el objeto del recurso se sustenta en una controversia entre las demandadas para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ordenada.

5.1.2. La parte demandada Departamento del Huila y el Ministerio Público, guardaron silencio11.

II. CONSIDERACIONES

8 Índice 5, expediente SAMAI. 9 Índice 11, ibidem. 10 Índice 10, expediente SAMAI. 11 Índice 11, expediente SAMAI.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG

1. Consideraciones previas:

Mediante auto del 26 de julio de 2023, el despacho ponente requirió al Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, para que, en caso de existir, incorpor ara al expedienté el mandato que le fue otorgado a la abogada Dra. JOHANNA

Cuarto Administrativo de Neiva, para que, en caso de existir, incorpor ara al expedienté el mandato que le fue otorgado a la abogada Dra. JOHANNA MARCELA ARISTIZABAL URREA, qu ien suscribía el escrito de apelación. Lo anterior, previendo una nulidad en el proceso , prevista en el artículo 133 , numeral 4 , del C ódigo General del Proceso, a saber, “cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder”.

El pasado 31 de agosto de 2023 , el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva manifiestó que “en este proceso no obra poder otorgado a la Dra. JOHANNA MARCELA ARISTIZABAL URREA, para que actúe como apoderada sea principal o

sustituta de la NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”.

Al respe cto, se estima que si bien la abogada Johanna Marcela Aristizába l carece integralmente de poder conferido por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, circunstancia que se enmarcaría en la causal de nulidad contemplada en el numeral 4 del artículo 133 del C.G.P.; lo cierto es que, a la luz del artículo 136, numeral 1, del mismo estatuto procesal, dicha nulidad se encontraría saneada.

Ello, teniendo en cuenta que el numeral 1 del artículo 136 ibídem señala que una nulidad se entiende saneada “cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin prop onerla”. En ese sentido, una vez allegado el

Ello, teniendo en cuenta que el numeral 1 del artículo 136 ibídem señala que una nulidad se entiende saneada “cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin prop onerla”. En ese sentido, una vez allegado el escrito de contestación de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, carente de poder, la parte actora se pronunció frente a las excepciones en él formuladas, sin alegar nulidad alguna.

Posteriormente, al surtirse el traslado del recurso de apelación, la parte actora tuvo la posibilidad de manifestarse frente a la falencia de la entidad demandada, y no lo hizo.

En los anteriores términos, la Sala entiende saneada la aludida nulidad, siendo pertinente continuar con el trámite del proceso.

2. Competencia9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por las entidades demandadas en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si a la Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– le es imputable el pago de la sanción moratoria por pago

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si a la Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– le es imputable el pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías a la demandante; o si, como se plantea la apelación, la condena debe ser asumida integralmente por el Departamento del Huila, en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

No obstante, previo a ello, se examinará si a la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de las cesantías definitivas, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, si la decisión adoptada por el a quo se ajustó a lo consagrado en dicha disposición normativa, o sí, por el contrario, hay lugar a modificar la sentencia impugnada.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el estudio crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis normativo y jurisprudencial:

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que las cesantías de este personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso:10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG “3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte

Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a lo s vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 1995 12, modificada por la Ley 1071 de 200613, por cuanto tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en

término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en

12 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

Nótese que la Ley 91 de 198914 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos,

explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 15, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de

a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 15, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos

14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de Julio de 2018, Radicación Número: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-002-2022-00220-01 Clara Ines Perez Castillo vs Nación – Ministerio de Educación - FOMAG prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales16, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por

la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la no