TA HUI - 41001-33-33-005-2021-00152-01-(23-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

MAG. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Neiva, veintitrés (23) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE JORGE GENTIL ALARCÓN RODRÍGUEZ

DEMANDADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41 001 33 33 005 2021 00152 01

Aprobada en Sala de Decisión realizada la fecha.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA1

Jorge Gentil Alarcón Rodríguez , a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad de las Resoluciones No. 13 del 4 de enero y No. 6602 d3l 13 de marzo de 2021, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión

6602 d3l 13 de marzo de 2021, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.

1 Archivo pdf denominado “003Demanda” del expediente en OneDrive de primera instancia ( 003Demanda).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jorge Gentil Alarcón Rodríguez Demandado: UGPP Rad. 41 001 33 33 005 2021 00152 01

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de sobreviviente como cónyuge supérstite en un 100% de la pensión gracia vitalicia que percibía la causante a partir del 12 de febrero de 2012, debidamente indexada; y, asimismo, al pago de costas.

1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS:

• Que la señora Nelly Rojas Díaz (causante) percibía al momento de su fallecimiento el 11 de febrero de 2020, una pensión gracia reconocida mediante Resolución No. 6606 del 2000, por la UGPP.

• Que la entidad pensional a través de Resolución No. 13 del 2021, le negó al señor Jorge Gentil Alarcón Rodríguez la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes presentada el 22 de septiembre de 2020, en su calidad de esposo.

• Que, tal acto administrativo fue recurrido en apelación, recurso que fue

y pago de una pensión de sobrevivientes presentada el 22 de septiembre de 2020, en su calidad de esposo.

• Que, tal acto administrativo fue recurrido en apelación, recurso que fue desatado por la UGPP mediante resolución No. 6602 de 2021, manteniendo incólume la negativa pensional.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

Invoca como normas vulneradas los artículos 2°, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y las Leyes 33 y 62 de 1985, y 100 de 1993.

En síntesis, tras citar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia T921 de 2010 de la Corte Constitucional, precisa que acreditó ante la UGPP la convivencia y duración de la relación conyugal con una declaración extraprocesal y una declaración jurada de un tercero, por lo que, las razones exteriorizadas por la entidad pensional para negar la solicitud carecen de sustento fáctico.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP2, se opone a la

2 Archivo PDF denominado “ 009ContestacionUGPP” del expediente en OneDrive de primera instancia (009ContestacionUGPP).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jorge Gentil Alarcón Rodríguez Demandado: UGPP Rad. 41 001 33 33 005 2021 00152 01

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Demandante: Jorge Gentil Alarcón Rodríguez Demandado: UGPP Rad. 41 001 33 33 005 2021 00152 01

totalidad de las pretensiones, al no existir fundamentos fácticos y jurídicos para declarar nulos tales actos administrativos, comoquiera que estos se encuentran ajustados al marco jurídico, jurisprudencial, prestacional y legal.

En razón a lo anterior, presenta las excepciones de i) inexistencia de la obligación, al no acreditar la demandante el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento prestacional, pues, según Informe Técnico de Investigación Administrativa No. 268835 de fecha 13 de octubre de 2020, el accionante no convivió con la causante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, comoquiera que de la información recolectada y suministrada por los vecinos a su domicilio, estos coincidieron en que la causante ya no convivía con e l demandante, pues dada su separación ella vivía solo con su hijo.

La denominada ii) ausencia de vicios del acto demandado, indicando que actos administrativos demandados fueron expedidos por la autoridad competente, observando las ritualidades exigidas para su expedición, encontrándose debidamente motivada con base en los fundamentos jurídicos señalados en la Ley y la jurisprudencia; y las de iii) buena fe, iv) prescripción, y la nombrada v) genérica.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante sentencia dictada del 31 de agosto de 2023, el Juzgado Quinto

y la nombrada v) genérica.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante sentencia dictada del 31 de agosto de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva declaró no probadas las excepciones presentadas por la parte demandada , declaró la nulidad de los actos acusados, condenó a la UGPP al reconocimiento y pago de la prestación social por sobrevivencia (pensión gracia de la causante) y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

Para adoptar tal decisión, el a quo , señaló sobre la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el demandante y la causante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige el artículo 47 la Ley 100 de 1993 , modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, entre el actor y la causante a la fecha de su fallecimiento, que, conforme a las pruebas allegadas al expediente, esto es, las declaraciones extrajudiciales de Abel Barbosa González, Beatriz Ortiz de Cabrera, Álvaro Cabrera Paloma y Esther Julia Cabrera Ramos, como el testimonio y el interrogatorio de parte recibidos, dan cuenta de la convivencia permanente, pacífica e ininterrumpida,

3 Documento a índice No. 24 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 4 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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como marido y mujer, desde 1977 hasta el 11 de febrero de 2020 entre Nelly Rojas Díaz y Jorge Gentil Alarcón Rodríguez.

Asimismo, que la pareja convivió en condición de cónyuges por un tiempo superior a 42 años bajo el mismo techo, lecho y mesa y que hasta la muerte de la causante, lo que, en su consideración, comprueba la existencia de un vínculo con lazos afectivos y de apoyo, solidaridad, acompañamiento y ayuda recíproca en las diferentes situaciones que conlleva la relación como pareja.

Por su pa rte, recalcó que aún si se tuviera por probada la premisa propuesta por la entidad demandada en el Informe Técnico de Investigación Administrativa No. 268835 realizado el 13 de octubre de 2020, encaminada a que “todo apunta a que los implicados se habían separado 3 años antes del fallecimiento de la causante” , la Corte Constitucional en sentencia T -015 de 2017, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-1399 de 25 de abril de 2018 y el Consejo de Estado en fallo de tutela proferido el 1º de octubre de 20 21 (11001-03-15-000-2021-03718-01), determinaron que cuando no existe controversia entre compañero permanente y cónyuge del pensionado y el vínculo matrimonial se encuentra vigente en la fecha del fallecimiento, para acceder a la sustitución de la mesada, a éste le basta probar 5 años de convivencia en

entre compañero permanente y cónyuge del pensionado y el vínculo matrimonial se encuentra vigente en la fecha del fallecimiento, para acceder a la sustitución de la mesada, a éste le basta probar 5 años de convivencia en cualquier época.

Por lo anterior, al tener por cierto el contrato de matrimonio suscrito en la Notaria Única del Círculo de La Plata – Huila, el 12 de febrero de 1977 entre Jorge Gentil Alarcón Rodríguez y Nelly Rojas Díaz, sin que se demostrara su disolución, encontró que los actos enjuiciados desconocieron el marco jurídico.

4. RECURSO DE APELACIÓN4

El mandatario de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, inconforme con la decisión de primera instancia, solicita que la misma sea revocada, señalando que no se analizaron todas la pruebas que obran el cartulario, pues en el informe técnico de Seguridad No. 268835 del 13 de octubre de 2020, se acreditó que de acuerdo a la versión rendida por la parte actora , esto es, el señor Jorge Gentil Alarcón Rodríguez y las declaraciones de “unos vecinos”, se estableció que entre el señor Alarcón Rodríguez y la señora Nelly Rojas Díaz, no existió convivencia durante los últimos 5 años previos al fallecimiento de la cesante, investigación administrativa, que además, reputa no fue tachada de falsa por la parte actora.

4 Documento a índice No. 26 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 40

parte actora.

4 Documento a índice No. 26 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jorge Gentil Alarcón Rodríguez Demandado: UGPP Rad. 41 001 33 33 005 2021 00152 01

En tal hilo, refirió que con la declaración de la señora Esther Julia Cabrera de Ramos, no se logró establecer si efectivamente la pareja de esposos hicieron vida marital durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento de la causante, pue s, indicó, que es ta nunca salía con su esposo, comoquiera que incluso el día de la cita médica en la ciudad de Neiva la acompañaba su hijo y no el señor Jorge Gentil Alarcón Rodríguez, quien en su interrogatorio de parte corroboró dicha versión.

Asimismo, que no se encuentra acreditada la dependencia económica de la parte actora con la causante, pues esta no era beneficiaria del servicio de salud ya que este cuenta con su propio servicio médico. Respecto, de las declaraciones extrajuicio que se acompañaron en la demanda, depreca que las mismas guardan el mismo formato y los mismos términos, por lo que no resultan confiables.

Concluyó, que el a quo no realizó una valoración probatoria de todas pruebas que obran en el expediente administrativo, así como al no haberse efectuado un análisis del interrogatorio de parte y la única declaración que se rindió en el proceso es claro que no logró acreditar la convivencia y dependencia económicamente de la parte actora con la causante, y que, por tal razón se deben negar las suplicas de la demanda.

rindió en el proceso es claro que no logró acreditar la convivencia y dependencia económicamente de la parte actora con la causante, y que, por tal razón se deben negar las suplicas de la demanda.

5. TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA

El recurso se admitió mediante auto del 22 de noviembre de 20235 y al no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia, el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247 numeral 5° del CPACA -modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta que en el presente caso el a quo accedió las pretensiones de la demanda y la parte demandada recurrió tal decisión, debe la

5 Documento a índice No. 5 del expediente electrónico de segunda instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 6 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jorge Gentil Alarcón Rodríguez Demandado: UGPP Rad. 41 001 33 33 005 2021 00152 01

Sala resolver si ¿hay lugar a revocar o confirmar la sentencia emanada el 31 de agosto de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, por medio

Sala resolver si ¿hay lugar a revocar o confirmar la sentencia emanada el 31 de agosto de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, por medio de la cual se declaró la nulidad de las resoluciones No. 13 del 4 de enero y No. 6602 d3l 13 de marzo de 2021 , expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia por sustitución en cuantía del 100%, efectiva a partir del 12 de febrero de 2020 , fecha del fallecimiento de la causante, la señora Nelly Rojas Díaz?

Particularmente, habrá de determinarse si la vigencia del vínculo matrimonial entre el accionante y la causante implica únicamente demostrar 5 años de convivencia en cualquier tiempo , para acceder el beneficio sustitucional.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia al encontrar demostrado que el señor Jorge Gentil Alarcón Rodríguez, en virtud de vínculo matrimonial, convivió con la señora Nelly Rojas Díaz hasta el momento de su muerte, esto es, durante los cinco años anteriores al deceso en el año 2020, por lo que en su condición de cónyuge supérstite , el demandante tiene derecho a que la UGPP le reconozca y pague la pensión gracia por sustitución en cuantía del 100%, efectiva a partir del 12 de febrero de 2020.

Para resolver lo anterior, esta Corporación se ocupará de los siguientes temas: (i) sustitución pensional y pensión gracia - estado actual del arte ; (ii)

del 100%, efectiva a partir del 12 de febrero de 2020.

Para resolver lo anterior, esta Corporación se ocupará de los siguientes temas: (i) sustitución pensional y pensión gracia - estado actual del arte ; (ii) Aplicación del Sistema General de Pensiones ( Ley 100 de 1993 y normas complementarias); (iii) lo probado; y, (iv) el caso concreto.

4. PREMISAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

4.1. Sustitución pensional y pensión graciaestado actual del arte

En sentencia de unificación SUJ-029CE-S2 del 11 de agosto de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar los requisitos que debe cumplir el compañero o compañera permanente o cónyuge supérstite que pretende que se sustituya en él o ella la pensión gracia de su pareja, determinó -in extensolas siguientes conclusiones y reglas:

<127. La pensión gracia es una prestación especial, gratuita, no requiere afiliación ni aportes. Por tanto, visto que no contiene una regulación propia sobre la sustitución pensional, la jurisprudencia ha aplicado las normas generales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jorge Gentil Alarcón Rodríguez Demandado: UGPP Rad. 41 001 33 33 005 2021 00152 01

128. La norma aplicable en materia de sustitución pensional es la vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del docente pensionado.

Rad. 41 001 33 33 005 2021 00152 01

128. La norma aplicable en materia de sustitución pensional es la vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del docente pensionado.

129. Acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos de los beneficiarios de la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante.

130. El Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”, lo que se debe leer en armonía con el criterio según el cual la norma aplicable en materia de sustitución pensional es la vigente a la fecha de fallecimiento del causante.

131. En todo caso, la aplicación de la Ley 100 de 1993 y complementarias, respecto a los requisitos que deben demostrar los beneficiarios, si es la norma vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del pensionado , se aplica en tanto sea compatible con la pensión gracia, como pensión especial.

132. Por ende, para reconocer la sustitución de la pensión gracia al cónyuge supérstite o al compañero permanente, se aplican las normas del Sistema General de Pensiones so bre convivencia en materia de pensión de sobrevivientes, si son los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores. En el caso de estar vigente el artículo 47 de la

Pensiones so bre convivencia en materia de pensión de sobrevivientes, si son los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores. En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modif icado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.

133. En consecuencia, la Sala establece la siguiente regla de unificación:

La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las Leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores. En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se ex ige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.>

4.2. Aplicación del Sistema General de Pensiones ( Ley 100 de 1993 y normas complementarias)

Nótese, entonces, que los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes son los establecidos por el Sistema General de Pensiones, esto es, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Este mandato, ha sido interpretado por la Corte Constitucional, en la sentenc ia SU005 de 2018, de la siguiente

es, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Este mandato, ha sido interpretado por la Corte Constitucional, en la sentenc ia SU005 de 2018, de la siguiente manera:

“De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los dispuestos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003. Esta reglaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 8 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993”.

Para el Consejo de Estado , según se lee en la sentencia de unificación SUJ-029CE-S2 del 11 de agosto de 2022, la postura de la Corte Constitucional es una garantía de los principios de sostenibilidad, equidad y solidaridad del Sistema de Seguridad Social en Pensio nes fueron constitucionalizados y gobiernan la sustitución pensional, y de paso, refirió:

“…es preciso señalar que la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, solo requerían la existencia del vínculo matrimonial y la convivencia al momento del fallecimiento para que procediera la sustitución pensional, en el caso del cónyuge, o

requerían la existencia del vínculo matrimonial y la convivencia al momento del fallecimiento para que procediera la sustitución pensional, en el caso del cónyuge, o un año de convivencia, en el caso del compañero permanente, y precisamente en ese contexto surgieron las reformas pensionales de 1993 y 2003, donde aparece el requisito de convivencia de 5 años, que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Justamente a las normas del Sistema General de Pensiones remite el Acto Legislativo 01 de 2005, al disponer que los requisitos para la pensión de sobrevivencia son los previstos en el citado sistema. Lo cual en todo caso se debe leer con la protección de los derechos adquiridos en materia pensional dispuesta en el inciso cuarto del prenotado acto legislativo.”

La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen como finalidad salvaguardar a la familia que dependía económicamente del pensionado o afiliado y que como resultado de su muerte se ven desprotegidos, es decir, su propósito es atender la contingencia derivada del deceso a efectos de evitar que éste se tra duzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias del afiliado o pensionado fallecido.

Así, la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción ha aclarado que la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otor ga al núcleo

familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otor ga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión6.

Ahora bien, la pensión de sobrevivientes se encuentra regulada por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma según la cual tienen derecho a ésta: i) Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, ii) Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre

6 Consejo de Estado . Sección Segunda, sentencia de 7 de febrero de 2019, expediente 0161 -17, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 9 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Cabe destacar, que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la noción de sustitució n pensional se remplazó por la figura de la pensión de sobrevivientes, que como vemos “se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que

de sustitució n pensional se remplazó por la figura de la pensión de sobrevivientes, que como vemos “se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos ve intiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior”.

Y según lo normado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 tienen derecho a la pensión de sobrevivientes i) los familiares del pensionado por vejez o invalidez y ii) los familiares del afiliado al sistema que haya cotizado 50 semanas en los tres años previos a su fallecimiento.

Ahora bien, en cuanto al orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece en un primer nivel contempla al cónyuge o compañero permanente (literales a y b) y los hijos menores de 18 o 25 años o en condición de discapacidad que dependan económicamente del causante (literal c); en un segundo nivel están los padres, quienes igualmente deben depender económicamente del fallecido (literal d), y en último lugar se encuentran los hermanos en condición de discapacidad (literal e).

En tratándose del cónyuge supérstite mayor de 30 años el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 precisa:

“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que

artículo 47 de la Ley 100 de 1993 precisa:

“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

En la sentencia C -1094 de 2003 la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de la expresión subrayada del literal a) del citado artículo y sostuvo lo siguiente:

“En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretendeTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 10 de 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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es evitar las convivencias de última hora con quien está a punt o de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes.

Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la Ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer

Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la Ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social”.

En la citada providencia se reiteró lo manifestado por esa misma corporación en la Sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la legislación nacional se mantiene un criterio material, esto es, la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional.

La exigencia de ese requisito busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanente, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación.

Así, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido la convivencia “no solamente como habitar juntamente” y “vivir en compañía de otro” sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional7. Al respecto, esa corporación ha sostenido:

“Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los

sustitución pensional7. Al respecto, esa corporación ha sostenido:

“Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de co nstituir una familia. En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación:

En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación.

Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la con vivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012.