TA HUI - 41001-33-33-005-2022-00040-01-(19-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: KATHELEEN DENYSSE MARTÍNEZ RAMÍREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y MUNICIPIO DE

NEIVA EXPEDIENTE: 41001-33-33-005-2022-00040-01

SENTENCIA: TAH005-2023-09-334

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE LEY 50 DE

1990

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva; mediante la cual, denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda2.

La señora KATHELEEN DENYSSE MARTÍNEZ RAMÍREZ , por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996.

MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Índice 3, expediente SAMAI primera instancia.2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva DEL MAGISTERIO -FOMAG y el MUNICIPIO DE NEIVA , conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones3:

Que se declare la nulidad del Oficio 2044 del 13 de agosto de 2021; y mediante el cual se denegó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, procura el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero de 2021 (fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020); y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52

correspondientes a la anualidad 2020); y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 (equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020).

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que “debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente” y hasta la ejecutoria de la sentencia; que se dé cumplimiento al fallo en lo s términos del a rtículo 192 del CPACA y que se condene al pago de intereses moratorios y costas.

1.2. Hechos:

Explica que, el pago de las cesantías de los docentes oficiales inicialmente le correspondía al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989) . Luego, esa responsabilidad le fue asignada a las entidades territoriales (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019) ; quienes, deben: (i) a 15 de febrero de cada año, consignarlas en las cuentas individuales del FOMAG; y, (ii) a 31 de enero de cada año, pagar directamente al educador los intereses que estas generen.

Afirma que, la consignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente. Por esa razón, el

3 Ibídem3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01

3 Ibídem3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva 4 de agosto de 2021 le solicitó al Municipio de Neiva el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (equivalente a un día de salario por cada día de retardo). La que fue contestada a través del Oficio 2044 del 13 de agosto de 2021, negando lo solicitado.

1.3. Las normas violadas:

Constitución Política: artículos 13 y 53.

Ley 91 de 1989: artículos 5º y 15. Ley 50 de 1990: artículo 99. Ley 1955 de 2019: artículo 57. Ley 52 de 1975: artículo 1º. Ley 344 de 1996: artículo 13. Ley 432 de 1998: artículo 5º. Decreto 1176 de 1991: artículo 3º. Decreto 1582 de 1998: artículos 1º y 2º.

Considera que el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse y los principios de igualdad y favorabilidad. Principalmente, porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron –en su ordenconsignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmación, destaca:

correspondientes al año 2020, fueron –en su ordenconsignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmación, destaca:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; lo que implica, que a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 , el referido auxilio se le s liquida anualmente y sin retroactividad.

b.- Que un año después, la Ley 50 de 1990 consagró que los empleadores –sin excluir al sector docentedebían consignar los dineros correspondientes a esa prestación antes del 15 de febrero de cada año ; so pena, de incurrir en mora (artículo 99, ibídem).

c.- Que desde el año 2010 , para los operadores judiciales ha sido notorio, el hecho que a los docentes oficiales se les cancele tardíamente el auxilio de cesantías (Ley 1071 de 2006); al punto que cuando radican la solicitud de pago,4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

En resumen, en lo concerniente a l auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero

educador tiene ante el FOMAG.

En resumen, en lo concerniente a l auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) , y, (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006)4. Criterios, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

d.- Y, que, la jurisprudencia en salvaguarda a los principios de favorabilidad e igualdad, ha reconocido que la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes oficiales. Entre ellas , las sentencias C486 de 2016, SU098 de 2018, SU332 de 2019, SU041 de 2020 de la Corte Constitucional y las del 24 de enero de 20195, 10 de julio6, 6 de agosto7 y 12 de noviembre de 20208, y, 17 de junio de 20219 del Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda.

2.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que algunos hechos son falsos e inexistentes y que existe una indebida interpretación de la jurisprudencia relativa a las cesantías de los docentes del Fomag.

Aclara, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y, que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Fomag.

Aclara, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y, que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

4 Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional (ponencia del Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 5 Radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16). CE-SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 9 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. 10 Índice 17, expediente SAMAI primera instancia.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva En ese orden, destaca que los destinatarios de la Ley 50 de 1990 son “ los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías”, cuyos dineros son gestionados por los Fondos de Pensiones y Cesantías – AFP. De suerte, que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Precisa, que el régimen docente –en este asunto - es especial: (i) porque contempla beneficios adicionales a los del régimen general (v. gr. intereses más altos); (ii) porque los recursos del pasivo prestacional (en el que se incluyen las cesantías) son des contados del presupuesto de las entidades territoriales y girados al FOMAG en la misma vigencia, es decir, que la consignación antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad, es innecesaria (artículos 36 de la Ley 715 de 2001, 8º de la Ley 91 de 1989, 1 2 del Decreto 196 de 1995, 5º del Decreto 3752 de 2003 y comunicados 016 del 17 de diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora).

Así mismo, (iii) porque la obligación de las entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación; (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y, (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

circunscrita únicamente a liquidar la prestación; (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y, (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

En esas condiciones, propuso las siguientes exceptivas:

a.- Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, por inexistencia del acto ficto o presunto proferido por la administración.

b.- Inexistencia de la obligación, por cuando la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, pues en materia prestacional estos cuentan con un régimen especial (Ley 91 de 1989). En tal virtud, no es procedente reconocer alguna suma de dinero por concepto de sanción moratoria.

2.2. Municipio de Neiva11:

El ente territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda12, manifestando que la mayoría de los hechos son reseñas normativas, fundamentos de derecho y apreciaciones subjetivas.

11 Índice 15, expediente SAMAI primera instancia. 12 Documento 8, expediente electrónico visible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa SAMAI.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva

Señaló, que las prestaciones sociales de los docen tes son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y pagadas

Señaló, que las prestaciones sociales de los docen tes son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y pagadas por la Fiduprevisora S.A.13 (artículo 9º de la Ley 91 de 1989); es decir, que esos recursos no son transferidos a las entidades territoriales, a quienes les compete exclusivamente liquidar las cesantías y los intereses, elaborar el respectivo acto administrativo y notificarlo al interesado (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019); razón por la cual, estimó que, en lo referente al pago de la prestación y de la sanción por mora, carece de legitimación en la causa por pasiva.

Con fundamento en lo anterior, propuso las siguientes excepciones de mérito:

a.- Falta de legitimación en la causa por pasiva , reiterando que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los artículos 2º y 5º de la Ley 91 de 1989 y en consecuencia, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

b.- Inexistencia de la obligación a cargo del Municipio de Neiva e imposibilidad jurídica de decidir sobre las pretensiones por violación al principio de inescindibilidad de la norma, en la medida en que las Secretarías de Educación actúan como delegatarias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando liquidan y reconocen las cesantías del personal docente.

c.- El acto administrativo acusado no es violatorio de la normatividad señalada, por el contrario, lo estima acorde con la normatividad aplicable al caso, debido al régimen prestacional especial de los docentes oficiales.

c.- El acto administrativo acusado no es violatorio de la normatividad señalada, por el contrario, lo estima acorde con la normatividad aplicable al caso, debido al régimen prestacional especial de los docentes oficiales.

d.- Cobro de lo no debido, basada en la improcedencia de las pretensiones por no contemplarse la sanción reclamada en el régimen prestacional docente.

3. La sentencia apelada14.

El 29 de junio de 2023 , el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva declaró probada las excepciones de “inexistencia de la obligación ”, planteadas de manera conjunta por las entidades demandadas; y negó las súplicas de la demanda, sin condena en costas.

13 En virtud del Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 83 del 21 de junio de 1990. 14 Índice 33, expediente SAMAI primera instancia.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva

Para arribar a esa decisión, en primer lugar, recordó que el régimen salarial y prestacional de los docentes está contenido en la Ley 91 de 1989; el cual, de manera especial regula el sistema anualizado para el reconocimiento y liquidación de las cesantías, y, obliga a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 (sin distinguir su categoría territorial, nacional, nacionalizado, etc.), a afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

liquidación de las cesantías, y, obliga a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 (sin distinguir su categoría territorial, nacional, nacionalizado, etc.), a afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (cuenta especial del Ministerio de Educación). Entidad, que administra los recursos y que actúa en compañía de las Secretarías de Educación y de la Fiduprevisora SA.

Aunado a ello, sostuvo que no es cierto que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 “haya remplazado la Ley 91 de 1989” o “eliminado el carácter de régimen especial para el caso de las cesantías de los docentes”; cuando, claramente los excluyó.

En segundo lugar, explicó el sistema de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes (las entidades responsables, los términos señalados para cada trámite, el origen, el traslado y la administración de los recursos, y la rentabilidad), para indicar que definitivamente -en su estructuraes diferente al régimen que ampara a los trabajadores de derecho privado (Ley 6ª de 1945, Decreto 1160 de 1946 y Ley 50 de 1990).

Por esas diferencias, estimó que “la sanción por mora que se reguló para este régimen especial, tiene como base únicamente el trámite de reconocimiento, liquidación y pago reglado en la ley, y no la consignación a 15 de febrero de cada año”. En esa medida, concluyó que como el legislador no previó para los docentes una indemnización igual a la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es predicable la vulnera ción al derecho a la igualdad ni la

año”. En esa medida, concluyó que como el legislador no previó para los docentes una indemnización igual a la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es predicable la vulnera ción al derecho a la igualdad ni la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

En tercer lugar, expresó que el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes oficiales, está consignado en el Acuerdo 39 de 1998; cuyos depósitos son realizados por el FOMAG de acuerdo con la fecha en que las entidades territoriales remiten los reportes respectivos: para el año 2020 se estableció el 5 de febrero de 2021 como fecha límite. Por consiguiente, legalmente no se advierte el deber de consignar los dineros como lo dispone la Ley 50 de 1990.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva En cuarto lugar, manifestó que la jurisprudencia citada como precedente no guarda identidad fáctica con el asunto del rubro; en tanto que el criterio adoptado en la sentencia SU098 de 2018 es aislado y las decisiones emitidas por el Consejo de Estado no son de unificación.

En esas condiciones, al descender al sub-lite, coligió que la demandante se encuentra sometida al régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989; encontrando acreditado que la Secretaría de Educación reportó las cesantías y los intereses antes del 5 de febrero de 2021 y la Fiduprevisora

encuentra sometida al régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989; encontrando acreditado que la Secretaría de Educación reportó las cesantías y los intereses antes del 5 de febrero de 2021 y la Fiduprevisora realizó el pago de los últimos, el 31 de marzo siguiente.

Así entonces, concluyó que “la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa por cuanto en el régimen especial no existe obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998”.

4. La apelación15.

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación; en síntesis, plantea los siguientes reparos:

a.- Es cierto –como lo afirma el a quo-, que los docentes tienen un régimen especial. Sin embargo, esa circunstancia no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ; más aún cuando la jurisprudencia constitucional16 y administrativa17 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles -por favorabilidadderechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expone que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre por

depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expone que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre por debajo de la empleada para los demás trabajadores del régimen anualizado -en

15 Índice 37, expediente SAMAI primera instancia. 16 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 20 de enero de 2022. Radicación 08001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021). Demandante: Ángel María Castro Olmos. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva un 12%-. Así entonces, es falso que el régimen especial es más favorable que el general.

Además, “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe capital acumulado que los genere”; es decir, que, si los recursos no son trasladados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcularse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, hace énfasis en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada

trasladados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcularse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, hace énfasis en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975, la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

c.- El hecho que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno.

d.- Aclara que, en el sub lite no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación, que fue atribuida a La Nación – Ministerio de Educación (Ley 715 de 2001) ; quien la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

En su sentir, e sa omisión no puede generar derechos a favor de las entidades obligadas y en perjuicio de los docentes; principalmente, porque se configuraría un enriquecimiento sin justa causa del patrono , bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas partes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

un enriquecimiento sin justa causa del patrono , bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas partes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

e.- El a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar u na interpretación perjudicial al docente , desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con los principios de favorabilidad e igualdad (cita la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Dr. Álvaro Namén Vargas).10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva

Estima, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente (antes de cada 15 de febrero) y a los docentes no. Al respecto, recuerda que el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 1º del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 (expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años18.

f.- Destaca, que la omisión reprochada se prueba con el hecho de que en el sub examine -como lo asintió el a quono existe comprobante de la transferencia o

periodicidad de tres (3) años18.

f.- Destaca, que la omisión reprochada se prueba con el hecho de que en el sub examine -como lo asintió el a quono existe comprobante de la transferencia o consignación de los recursos al FOMAG.

Precisa, que la existencia de cuentas individuales ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos, no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

g.- Acepta que la sentencia SU098 de 2018 , no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No obstante, sostiene que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN A L FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCIONAR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”.

h.- Relaciona 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 202219; en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

18 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16).

1990.

18 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16). 19 Radicados: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16), 7601 -23-31-000-2009-00867-01(4854-2014), 11001 -315-0002018-03499-01, 08001-23-33-000-2014-00173-01(1688-16), 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-2017), 08001-23-31000-2014-00815-01(4979-2017), 19001 -23-33-000-2015-00455-02(0483-20), 08001 -23-33-000-2014-01127-01(10022021), 4001-23-40-000-2017-00134-01(2208-2020), 08001-23-40-000-2015-9008-01(2387-2020), 08001-23-40-000-201490022-01(5154-2016), 080001 -23-33-000-2017-00931-01(1001-2021), 08001 -23-33-000-2015-0075-01(2660-2020) y 07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020).11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva Subraya especialmente, la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano

Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva Subraya especialmente, la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T -6.736.20020 y manifiesta que sus efectos se extienden a todos los docentes oficiales (inter comunis), en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, concluye que la demandante le asiste el derecho procurado; en consecuencia, depreca se revoque la decisión impugnada, y en su lugar, se acceda a las súplicas del líbelo.

5. Trámite de segunda instancia.

El 31 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación21 presentado por la parte demandante; y el 7 de septiembre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado22.

5.1. Alegatos de Conclusión.

5.1.1. La parte demandante guardó silencio23.

5.1.2. De la parte demandada, solo se pronunció el Municipio de Neiva24, el cual indicó:

(i) La sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 08001233300020170093101 (1001 -2021) y que sirve de fundamento a la

indicó:

(i) La sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 08001233300020170093101 (1001 -2021) y que sirve de fundamento a la alzada, se refiere al pago tardío de cesantías parciales o definitivas, y no, a la consignación de los dineros para cancelar esa prestación.

(ii) La apelante no demostró que a enero de 2021 el Ministerio de Educación no le hubiera consignado o transferido al FOMAG, los recursos correspondientes a las cesantías del 2020.

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Índice 5, expediente digital SAMAI segunda instancia. 22 Índice 11, expediente digital SAMAI segunda instancia. 23 Ibídem. 24 Índice 10, expediente SAMAI segunda instancia.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-005-2022-00040-01 Katheleen Denysse Martínez Ramírez vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Neiva (iii) El recurso es incoherente porque, aunque la demandante acepta que al ente territorial le compete liquidar y reconocer el auxilio de la cesantía docente y al Ministerio de Educación hacer el giro de los recursos al FOMAG, depreca la revocatoria de la decisión de primer grado para que se condene al primero.

(iv) La Corte Constitucional en la sentencia SU573 de 2019, reconoció que la penalidad por la consignación tardía de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes; cuyo régimen prestacional está regulado

(iv) La Corte Constitucional en la sentencia SU573 de 2019, reconoció que la penalidad por la consignación tardía de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes; cuyo régi