TA HUI - 41001-33-33-006-2021-00210-01-(01-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

M. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Neiva, primero (1º) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE STELLA JAVELA FIRIGUA

DEMANDADO NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41-001-33-33-006-2021-00210-01

Aprobado en Sala de Decisión realizada en la fecha.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LA DEMANDA1

Stella Javela Firigua , por medio de apoderado y en ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho demanda a la NaciónMinisterio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Huila y solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos por los cuales se entiende negada las solicitudes presentadas el 18 de septiembre de 2019 ante esas entidades, en las que reclamó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

las solicitudes presentadas el 18 de septiembre de 2019 ante esas entidades, en las que reclamó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

1 Anexo 003 expediente digitalizado primera instancia – ver Documento 1 del Índice 3 expediente SAMAI segunda instanciaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita:

“PRIMERA PRINCIPAL: Se declare la Nulidad del ACTO FICTO PRESUNTO QUE

SE CONFIGURÓ COMO CONSECUENCIA DEL SILENCIO NEGATIVO DE LA

ADMINISTRACIÓN, POR LA NO RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN

2019ER024211 DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2019, por medio del cual se desp achó desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria sobre las cesantías parciales de conformidad con la Ley 1071 de 2006.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene mediante acto administrativo el reconocimiento de la sanción moratoria y subsidiariamente el pago de la misma por valor de SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($6.798.232) a razón de $121.397 diarios, efectivos a partir

valor de SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($6.798.232) a razón de $121.397 diarios, efectivos a partir del 28-JUNIO-2018 Y HASTA EL 22 -AGOSTO-2018; para un total de 56 días de sanción.

PRIMERA SUBSIDIARIA: El valor total por el cual hago traslado a la entidad DEMANDADA y por el que se demanda es la suma de SEIS MILLONES

SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS

($6.798.232) M/CTE.”

1.1. Con tal propósito refiere los siguientes HECHOS:

• Que en su calidad docente estatal y a través de petición radicada el 12 de marzo de 2018 , Stella Javela Firigua solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de sus cesantías, prestación que le fue reconocida mediante Resolución No. 3944 de abril de ese mismo año y pagada el 23 de agosto de 2018.

• Afirma que existió mora en el pago de tales cesantías, toda vez que el mismo se efectuó 70 días después del término establecido para tal efecto y que por ello, solicitó el 18 de septiembre de 2019 , tanto al FOMAG como al Departamento del Huila, el reconocimiento y pago de tal sanción, sin que fuera emitida respuesta alguna.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Invocó como transgredidos el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Invocó como transgredidos el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sostiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio inaplica las disposiciones que regulan las cesantías de los docentes, incurriendo en mora injustificada, pues desde la fecha en que presentó la reclamación administrativa para tal efect o y conforme la Ley 244 de 1995, la cual fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 y según jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, tenía 70 días para hacer el pago y como noTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

lo hizo en ese término causó la indemnización moratoria que prevé esa normativa.

2. CONTESTACIÓN

2.1. NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2

Se opuso a las pretensiones argumentando que conforme la naturaleza jurídica, objetivos y finalidades del “FOMAG” a dicha entidad solo le asiste la obligación de atender las prestaciones sociales del personal afiliado, pero teniendo en cuenta que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria los administra, pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada

teniendo en cuenta que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria los administra, pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado.

Formuló como excepciones las de “ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria”, “improcedencia de la indexación”, “caducidad”, “compensación” y “pago”, esta última sustentada en que una vez analizado el caso, la sanción mora generada por el pago tardío de la cesantía reconocida mediante Resolución 3944 del 30 de abril de 2018, fue pagada el 5 de marzo de 2020, conforme al certificado de pago que afirma anexar con su escrito de contestación, por lo que estima que el presente litigio carece de objeto y debe darse por terminado.

2.2. Departamento del Huila3

Se opuso a las pretensiones, refiriendo que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la parte actora corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es la autoridad competente para la materialización de ese derecho.

Que no está legitimada en la causa por pasiva dentro del presente proceso, toda vez que el acto administrativo que reconoció las cesantías en favor de la demandante fue expedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

2 Anexo 014 expediente digital primera instancia 3 Archivo 008ContestaciónDptoHuila.pdfexpediente digital primera instancia – ver Documento 1 del Índice

1955 de 2019.

2 Anexo 014 expediente digital primera instancia 3 Archivo 008ContestaciónDptoHuila.pdfexpediente digital primera instancia – ver Documento 1 del Índice 3 expediente SAMAI segunda instanciaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.4

El Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, mediante sentencia del 15 de junio de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la configuración del ACTO FICTO producto de la petición de fecha 18 de septiembre de 2019 y su NULIDAD, mediante la cual se negó a STELLA JAVELA FIRIGUA el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme lo regulado por la Ley 24 4 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, expedida por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar, con sus propios recursos, a STELLA JAVELA FIRIGUA, la indemnización moratoria consagrada en la Ley 1071

MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar, con sus propios recursos, a STELLA JAVELA FIRIGUA, la indemnización moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, entre el 27 (sic) de junio al 23 de agosto de 2018, en los términos expuestos en la parte considerativa, esto es, la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS

NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE

($6.798.232).

TERCERO: DECLARAR PROBADA la exceptiva de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento del Huila.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la exceptiva de pago, propuesta por el

Ministerio de Educación Nacional.

QUINTO: NO CONDENAR en costas...”

El a quo expuso inicialmente el marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de sanción moratoria para el caso de los docentes oficiales y descendiendo al caso concreto, encontró que el Fomag no había cumplido los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 y que por ello, causó la sanción moratoria prevista en el artículo 5, entre el 28 de junio al 22 de agosto de 2018, cuya tasación debe hacerse con base en la asignación básica recibida por la actora para esa anualidad según Decreto anual salarial 317 de 2018, gr ado de escalafón 14, sin inclu ir otros elementos integrantes , esto es, por la suma de $6.798.232.oo.

En cuanto a la autoridad responsable del pago, encontró acreditado que

escalafón 14, sin inclu ir otros elementos integrantes , esto es, por la suma de $6.798.232.oo.

En cuanto a la autoridad responsable del pago, encontró acreditado que la solicitud de cesantías se presentó el 12 de marzo de 2018, según el contenido en la Resolución No. 3944 del 30 de abril de 2018 de la Secretaría de Educación Departamental del Huila y que como la Ley 1955 de 2019 tiene efectos a partir de su publicación (art. 336), esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019, no resulta aplicable en este caso, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley y por ello, el responsable del pago es el Fomag.

4 Anexo 046 expediente digital primera instanciaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

Que, si bien el Fomag sostiene que a la demandante le fueron consignadas las sumas correspondientes a la sanción moratoria el 5 de marzo de 2020 , ese hecho no fue probado en el proceso y por ello, no accedió a declararlo.

3. RECURSO DE APELACIÓN 5

Inconforme con la decisión, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recurre en apelación reiterando que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, fijó la regla para establecer el momento en que empezó

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recurre en apelación reiterando que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, fijó la regla para establecer el momento en que empezó a causarse la mora (al vencimiento de los 70 días contados a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías), y al aplicarla al caso concreto se tiene que la solicitud de reconocimiento de las cesantías fue resuelta de manera tardía, y que la mora se configuró a partir del 5 de septiembre de 2020.

Que el a quo se equivoca al momento de interpreta r las pruebas documentales que obran en el expediente, pues conforme a la Resolución No. 3944 del 30 de abril de 2018 y el certificado de pago de las cesantías expedidas por la Fiduprevisora S.A., se tiene que la sanción mora empezaría a contar a partir del 28 de junio del 2018 hasta un día antes del pago que sería el 22 de junio del 2018 para un total de 55 días de mora, obrando en el expediente soporte el pago expedido por el FOMAG donde consta que la sanción por mora fue pagada el día 5 de marzo del 2020 p or valor de $6.151.187, aspecto no se tuvo en cuenta a la hora del fallo.

De otra parte sostiene que el Consejo de Estado ha señalado expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora; y según lo ordena el artículo 187 del C.P.A.CA., las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base

expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora; y según lo ordena el artículo 187 del C.P.A.CA., las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, lo cual, afirma, no debe ser aplicable al caso en concreto en vista que eso implicaría la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la ment ada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración.

Finalmente se opuso a la condena en costas, alegando que el a quo se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado al imponer de manera objetiva en pago de las costas del proceso, sin tener en cuenta la actuación de la parte demandada que estuvo ajustada a la buena fe.

5 Anexo 48 y 49 expediente primera instanciaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA

El recurso se admitió mediante auto del 14 de septiembre de 2022 6 y al no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia, el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247 -5 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

ingresó para emitir sentencia (artículo 247 -5 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Como el a quo accedió a las pretensiones y la entidad demandada recurre en apelación alegando que ya pagó la sanción moratoria, corresponde a la Sala decidir si ¿debe anularse el acto administrativo ficto mediante el cual se entiende negada la petición del 18 de septiembre de 2019 , presentada por la señora Stella Javela Firigua ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila, en la que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías reconocidas mediante Resolución No. 3944 del 30 de abril de 2018 y si procede reconocer y ordenar el pago de tal sanción, a pesar de existir prueba de haberse efectuado el pago por este concepto?

3. TESIS DE LA SALA

Se modificará la sentencia de primera instancia , ya que si bien en aplicación de la ratio decidendi de la sentencia de unificación SUJ -012-S2 del 18 de julio de 2018, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al no habérsele pagado sus

18 de julio de 2018, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al no habérsele pagado sus

6 Índice 4 plataforma SAMAI expediente segunda instancia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

cesantías dentro del término legal, en el presente caso se configura la excepción de pago parcial de la obligación alegada por la entidad demandada, pues se acredita que se ha satisfecho parte de la obligación y por ende, que l a entidad demandada debe reconocer a la actora únicamente la diferencia entre lo pagado el 5 de marzo de 2020 y el valor total de la sanción moratoria que es de 56 días de mora.

Para resolver lo anterior y teniendo en cuenta lo alegado por la parte actora, la Sala abordará: (i) el régimen jurídico de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, (ii) si dicha figura es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (iii) exigibilidad de la sanción moratoria y (iv) el caso concreto.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLES

La obligación principal que tiene el empleador en toda relación laboral es el pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales y su incumplimiento conlleva consecuencias y sanciones, pues sin duda, uno de los elementos

La obligación principal que tiene el empleador en toda relación laboral es el pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales y su incumplimiento conlleva consecuencias y sanciones, pues sin duda, uno de los elementos esenciales de toda relación laboral es la remuneración, de la cual depende la subsistencia del trabajador y la de su familia y, por tanto, incurrir en dicha conducta no solo vulnera esos derechos laborales, sino también se puede incurrir en una afectación del mínimo vital.

Respecto a la mora en el pago de las cesantía parciales o definitivas, el artículo 5 de la Ley 1071 de 20067, que modificó la Ley 244 de 1995, preceptúa:

“(…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” (Negrillas de la Sala)

dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” (Negrillas de la Sala)

Particularmente, en el caso de los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 91 de 1989 no señaló términos para el pago de las cesantías, y, en consecuencia, tampoco fijó

7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

sanciones por el pago tardío de las mismas, como si lo hizo el legislador para el caso de los servidores públicos en general, mediante las referidas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Frente a la aplicabilidad de estas normas a los docentes oficiales, y ante la disparidad de criterios al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, mediante sentencia de unificación SU -336 de 2017 9, la Corte Constitucional consideró que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento

Constitucional consideró que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Lo anterior con fundamento en que el pago de esta prestación social permite, de un lado, a los asalariados menguar las cargas económicas que deben enfrentar ante el cese de la actividad productiva, y por otro a los trabajadoresen el caso del pago parcial de cesantías-, satisfacer necesidades como vivienda y educación, de ahí que, su no pago o el hecho que el Estado o el empleador demore el mismo durante un término indefinido, trastoque la efectividad del derecho a la seguridad social de los servidores pú blicos, cualquiera sea su naturaleza, siendo procedente, en consecuencia, para el caso de los docentes oficiales ante tal omisión legislativa, el régimen general de los servidores públicos e que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.

Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la causación de la sanción moratoria en el caso de los docentes oficiales debe estudiarse según las particularidades de cada caso en concreto y al analizar los eventos en que existe acto que reconoce las cesantías y si el mismo se expide dentro del término legal conferido o si el interesado renuncia a los términos de ejecutoria, indicando dicha corporación que en todos esos casos el plazo para el pago de las cesantías

acto que reconoce las cesantías y si el mismo se expide dentro del término legal conferido o si el interesado renuncia a los términos de ejecutoria, indicando dicha corporación que en todos esos casos el plazo para el pago de las cesantías comienza a contabilizarse desde el momento en que se radica la solicitud.

Dicha tesis fue acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CESUJ -SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 10, destacando que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, si se tiene en cuenta que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura

8 Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. C.P.: William Hernández Gómez.

Rad.: 73001-23-33-000-2014-00107-01(1478-15) 9 Sentencia de la Corte Constitucional de 18 de mayo de 2017, magistrado ponente (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 10 Rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15)TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera

Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio.

Dirimido ese aspecto, el Consejo de Estado definió que el momento a partir del cual se configura la mora y dado que se pueden presentar diferentes escenarios, entre ellos, si existe o no acto escrito que reconoce las cesantías y si el mismo se expidió en el término establecido por el legislador, para el efecto deben seguirse las siguientes reglas jurisprudenciales:

“3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.

192. Considerando el auto del 1 de febrero de 2018 11, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones?

1. En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora?

1. ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006?

1. ¿Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se

pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006?

1. ¿Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce?

193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de Ley , o cuando no se profiere ; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la Ley 12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para

término dispuesto en la Ley 12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De i gual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno

11 Folios 234 a 242 vto. 12 Artículos 68 y 69 CPACA.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 10

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Stella Javela Firigua Demandado: Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Rad.: 41 001 3333 006-2021-00210– 01

de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la

salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA.”

Estableciendo el siguiente cuadro para el conteo de los términos, según el caso concreto, así:

En cuanto a la indexación de la sanción moratoria, como mecanismo para garantizar la actualización de salarios y prestaciones al tenor de lo dispuesto en

13 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA, según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posterio