TA HUI - 41001-33-33-006-2022-00470-01-(19-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JORGE ANTONIO CASTILLO SOLÓRZANO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO

DEL HUILA EXPEDIENTE: 41001-33-33-006-2022-00470-01

SENTENCIA: TAH005-2023-09-321

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE – LEY 50 DE

1990

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El señor Jorge Antonio Castillo Solórzano interpuso demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y el

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996.

– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y el

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Documento 4, expediente electrónico visible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

SAMAI.2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos

jurídicos que a continuación se sintetizan:

1.1. Pretensiones:

En primer lugar, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado de la omisión de respuesta a la petición radicada el 9 de septiembre de 2021 , a través del cual se le negó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió el reconocimiento y pago (i) de la sanción morat oria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero de 2021, por ser la fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020; y (ii) de la

partir del 15 de febrero de 2021, por ser la fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020; y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 , equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020.

Finalmente, requirió que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que “debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente”, hasta la ejecutoria de la sentencia; así mismo, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se condene al pago de intereses moratorios y costas procesales.

1.2. Hechos:

Señaló, que el pago de las cesantías de los docentes oficiales inicialmente le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG–, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989); responsabilidad que luego, a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue asignada a las entidades territoriales, quienes deben (i) a 15 de febrero de cada año, consignarlas en las cuentas individuales del FOMAG, y (ii) a 31 de enero de cada año, pagar directamente al educador los intereses que estas generen.

En ese sentido, afirmó que la consignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente; razón3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

estas generen.

En ese sentido, afirmó que la consignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente; razón3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila por la que solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Sin embargo, dicha petición no ha sido resuelta.

1.3. Las normas violadas:

• Constitución Política: artículos 13 y 53. - Ley 91 de 1989: artículos 5º y 15. - Ley 50 de 1990: artículo 99. - Ley 1955 de 2019: artículo 57. - Ley 52 de 1975: artículo 1º. - Ley 344 de 1996: artículo 132. - Ley 432 de 1998: artículo 5º. - Decreto 1176 de 1991: artículo 3º. - Decreto 1582 de 1998: artículos 1º y 2º.

A juicio de la parte actora, el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse y los principios de igualdad y favorabilidad. Ello, principalmente porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron consignados y pagados con

porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron consignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021, respectivamente.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmaci ón, destacó lo siguiente:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; ello implica, que el referido auxilio, a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 , se le s liquida anualmente y sin retroactividad.

b.- Que un año después, la Ley 50 de 1990 consagró que los empleadores –sin excluir al sector docentedebían consignar los dineros correspondientes a esa prestación antes del 15 de febrero de cada año ; so pena, de incurrir en mora (artículo 99, ibidem).

c.- Que desde el año 2010 , para los operadores judiciales ha sido notorio, el hecho de que a los docentes oficiales se les cancele tardíamente el auxilio de cesantías (Ley 1071 de 2006) ; al punto de que cuando radican la solicitud de4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

En síntesis, en lo concerniente al auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006) 3; criterios estos, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

d.- Finalmente, indicó que la jurisprudencia en salvaguarda a los principios de favorabilidad e igualdad, ha reconocido que l a sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes oficiales. Entre ellas, citó las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU041 de 2020 de la Corte Constitucional y las del 24 de enero de 2019 4, 10 de julio5, 6 de agosto 6 y 12 de noviembre de 20207, y, 17 de junio de 2021 8 del Consejo de Estado.

2. Contestación de la Demanda

2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:

El mandatario judicial del FOMAG se opuso9 a las pretensiones de la demanda, oponiéndose a la mayoría de los hechos , salvo por aquellos relativos a la creación de la entidad.

Aclaró, que los docentes cuentan con un régimen especial para el

oponiéndose a la mayoría de los hechos , salvo por aquellos relativos a la creación de la entidad.

Aclaró, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

En ese sentido, destacó que los destinatarios de la Ley 50 de 1990 son los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Ce santías, cuyos dineros son gestionados por los Fondos de Pensiones y Cesantías. De suerte,

3 Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional (ponencia del Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 4 Radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicación 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16). CE-SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 8 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés.

7 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 8 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. 9 Documento 28, ibídem.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Precisó, que el régimen docente –en este asunto – es especial, (i) porque contempla beneficios adicionales a los del régimen general (v. gr. intereses más altos); (ii) porque los recursos del pasivo prestacional, en el que se incluyen las cesantías, son descontados del presupuesto de las e ntidades territoriales y girados al FOMAG en la misma vigencia, es decir, que la consignación antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad es innecesaria (artículos 36 de la Ley 715 de 2001, 8º de la Ley 91 de 1989, 12 del Decreto 196 de 1995, 5º del Decreto 3752 de 2003 y comunicados 016 del 17 de diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora).

Así mismo, (iii) porque la obligación de las entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación, (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y (v) porque

Así mismo, (iii) porque la obligación de las entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación, (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

Agregó, que las múltiples sentencias citadas por la parte actora no son aplicables al caso concreto, al no guardar relación fáctica; y que, en caso de acceder a lo pretendido, se quebrantaría el principio de inescindibilidad normativa frente al régimen especial que, en materia de cesantías, cobija a los docentes.

En esas condiciones, formuló la s excepciones de mérito denominada s (i) Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, e (ii) inexistencia de la obligación , estimando que lo pretendido es un hecho de imposible cumplimiento, al no estar prevista en la legislación la consignación de las cesantías de los docentes a una cuenta individual en el FOMAG.

2.2. Departamento del Huila:

El ente territorial se opuso a l a prosperidad de l as pretensiones de la demanda10, manifestando no aceptar los hechos relacionados con el Departamento del Huila.

10 Documento 14, ibídem.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Señaló, que al ente territorial legalmente no le compete “efectuar consignación de cesantías a los docentes (…) por el contrario, es un mero operador

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Señaló, que al ente territorial legalmente no le compete “efectuar consignación de cesantías a los docentes (…) por el contrario, es un mero operador administrativo que se encarga de comunicar los docentes que durante la vigencia anterior permanecieron activos o inactivos con la finalidad que se proceda por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por intermedio de la FIDUPREVISORA SA, a efectuar la consignación de las cesantías”.

Explicó, que los docentes cuentan con dos regímenes para el reconocimiento y liquidación de las cesantías: el retroactivo y el anualizado, este último, del cual hacen parte todos los vinculados a partir del 1º de enero de 1990; recordando que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 extendió el plazo y la sanción moratoria que contempla la Ley 50 de 1990 a todos los servidores públicos que ingresaron al nivel territorial el 31 de diciembre de 1996 y que estén afiliados a los fondos privados de cesantías. Sin embargo, destacó que el nombramiento efectuado por el representante legal de una entidad territorial, no le otorga per se esa calidad al docente.

En tal sentido, consideró que a los educadores oficiales no les resulta aplicable la sanción moratoria contenida en Ley 50 de 1990, prevista para los empleados vinculados al régimen privado.

Con fundamento en lo anterior, propuso las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia de la obligación , reiterando que la sanción procurada no está prevista para los docentes oficiales. Al respecto, trajo a colación la sentencia

Con fundamento en lo anterior, propuso las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia de la obligación , reiterando que la sanción procurada no está prevista para los docentes oficiales. Al respecto, trajo a colación la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del expediente 47001-23-33-000-2019-00094-00.

b.- Falta de legitimación en la causa por pasiva , aduciendo que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los artículos 2º y 5º de la Ley 91 de 1989; y, en consecuencia, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

3. La Sentencia Apelada

En sentencia del 6 de junio de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación , y negó las7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila pretensiones de la demanda, sin condena en costas11.

Para arribar a esa decisión, en primer lugar, advirtió que en la condición sustancial del derecho a los docentes oficiales les resulta aplicable la Ley 50 de 1990, en tanto régimen anualizado de los empleados públicos del orden nacional extendido al nivel territorial por virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

Sin embargo, precisó que existe una especialidad en lo concerniente a la

1990, en tanto régimen anualizado de los empleados públicos del orden nacional extendido al nivel territorial por virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

Sin embargo, precisó que existe una especialidad en lo concerniente a la operatividad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad responsable de todo el sistema de seguridad social del personal docente.

Resaltó que, si bien el Decreto 1272 de 2018 regula el trámite para reconocimiento de las cesantías docentes, a su juicio, aquel está “enlazado o conexo” con la Ley 244 de 1995, porque los términos que consagra se intentan “acompasar” con la sanción moratoria que consagra la última.

Así, consideró que la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de sus intereses, prevista en la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes oficiales, porque (i) cuando se emitió la Ley 50 de 1990 se dejó en salvaguarda la Ley 91 de 1989; (ii) existe especialidad en la administración y pago de las prestaciones sociales de los docentes –como lo precisa la sentencia C-928 de 2006–, el cual difiere del régimen genera l; (iii) el principio de inescindibilidad impide la aplicación de ese régimen general, en el que los recursos son administrados por un fondo adscrito al sistema financiero, a través de cuentas individuales; y, (iv) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es financiado por la Nación – Ministerio de Hacienda, a contrario sensu, los fondos privados subsisten y generan su rentabilidad de los dineros que entrega el empleador y que pertenecen al empleado.

Sociales del Magisterio es financiado por la Nación – Ministerio de Hacienda, a contrario sensu, los fondos privados subsisten y generan su rentabilidad de los dineros que entrega el empleador y que pertenecen al empleado.

En ese sentido, concluyó que el vacío legal que aduce el demandante no existe; pues lo que sucede es que la norma que establece el proceso de reconocimiento de cesantías e intereses para los docentes –que es especial– no consagró la sanción moratoria que prevé el régimen general, que como ya indicó, es inaplicable en virtud del principio de inescindibilidad.

11 Documento 52, expediente electrónico visible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

SAMAI.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Añadió, que la especialidad del régimen les ha permitido a los docentes disfrutar de prerrogativas adicionales a las de cualquier servidor público –tales como poder pensionarse y seguir trabajando, un sistema de aseguramiento en salud abierto y ser acreedores de la pensión gracia –; privilegios que, en últimas, compensan cualquier diferenciación de trato.

Finalmente, adujo que en armonía a lo preceptuado en el artículo 9º de la Ley 91 de 19 89 la entidad territorial actúa como delegataria de la Nación – Ministerio de Educación y que “no se sitúa elemento alguno para que sea llamada a responder” solidariamente, como lo contempla Ley 1955 de 2019 y

91 de 19 89 la entidad territorial actúa como delegataria de la Nación – Ministerio de Educación y que “no se sitúa elemento alguno para que sea llamada a responder” solidariamente, como lo contempla Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022.

4. La Apelación

Inconforme con la ant erior decisión, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación12, planteando los reparos que a continuación se sintetizan:

a.- En primer lugar, adujo que, tal como lo afirma el a quo, los docentes tienen un régimen especial; circunstancia esta no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , más aún cuando la jurisprudencia constitucional13 y administrativa14 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expuso que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre un 12% por debajo de la que se emplea para los demás trabajadores del régimen anualizado; siendo falso entonces, que el régimen especial sea más favorable que el general.

Aunado a ello , manifestó que “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe capital acumulado que los genere”; es decir, que, si

12 Documento 54, ibídem.

CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe capital acumulado que los genere”; es decir, que, si

12 Documento 54, ibídem. 13 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 20 de enero de 2022. Radicación 0800123-33-000-2017-00931-01 (1001-2021). Demandante: Ángel María Castro Olmos. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila los recursos no son traslad ados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcularse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, enfatiz ó en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975; la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de

CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno.

d.- Aclaró que, en el sub lite, no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías, de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación que fue atribuida a La Nación – Ministerio de Educación por la Ley 715 de 2001, entidad que la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

Sostuvo, que esa omisión no puede generar derechos a favor de las entidades obligadas y en perjuicio de los docentes, principalmente porque se configuraría un enriquecimiento sin justa causa del patrono , bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas partes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

e.- Señaló, que e l a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar una interpretación perjudicial al docente, desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con l os principios de favorabilidad e igualdad; citando para el efecto la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas.

Estimó, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos

Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas.

Estimó, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente –esto es, antes del 15 de febrero de cada año– y a los docentes no.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Al respecto, recordó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 1º del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años15.

f.- Destacó, que la omisión reprochada se prueba con el hecho de que en el sub examine –como lo asintió el a quo– no existe comprobante de la transferencia o consignación de los recursos al FOMAG.

Precisó, que la existencia de cuentas individuales ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU -098 de 2018 no tiene identida d fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No

g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU -098 de 2018 no tiene identida d fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No obstante, sostuvo que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCION AR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”.

h.- Relacionó 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 202216, en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subrayó especialmente la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T-6.736.20017 y sostiene que tiene efectos inter comunis , los cuales se extienden a todos los docentes oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG,

15 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16).

oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG,

15 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16). 16 Radicados: 08001-23-33-000-2013-006666-01(0833-16), 7601-23-31-000-200900867-01(4854-2014), 11001-315-000-2018-03499-01, 080012333000201400173-01(1688-16), 08001 -23-31-000-2014-00254-01(4960-2017), 08001 -23-31-000-2014-00815-01(4979-2017), 19001-23-33-000-2015-00455-02(0483-20), 08001-23-33-000-2014-01127-01(1002-2021), 4001-23-40-000-2017-00134-01(2208-2020), 08001-23-40-000-2015-9008-01(2387-2020), 08001 -23-40-000-2014-90022-01(5154-2016), 080001 -23-33-000-2017-00931-01(10012021), 08001-23-33-000-2015-0075-01(2660-2020) y 07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020). 17 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

17 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, concluy ó que al demandante le asiste el derecho procurado, y, en consecuencia, debe revocarse la decisión impugnada, accediendo a las súplicas del líbelo introductorio.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 1 de septiembre se admitió el recurso de apelación18 presentado por la parte demandante; y el 8 de septiembre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247-5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado , sin que previ o a ello se allegara pronunciamiento alguno de las partes o el Ministerio Público19.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si al señor Jorge Antonio Castillo Solórzano le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por l a consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (art ículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas (artículo 1º de la Ley 52 de 1975). En tal virtud, establecer si el acto demandado debe ser anulado por infracción a las normas en que debería fundarse.

18 Índice 4, expediente digital SAMAI. 19 índice 10, expediente digital SAMAI.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-006-2022-00470-01

Demandante: Jorge Antonio Castillo Solórzano; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el asunto jurídico propuesto, el Tribunal analizará normativa y jurisprudencialmente (i) el auxilio de cesantías en el sector docente , (ii) la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, y (iii) la Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías; para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artícul