TA HUI - 41001-33-33-007-2021-00277-01-(01-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, primero (1º) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SALA DE DECISIÓN N° 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: OLGA LUCÍA LOSADA GONZÁLEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– Y

OTRO EXPEDIENTE: 41001-33-33-007-2021-00277-01

SENTENCIA: TAH005-2023-08-234

TEMA: SANCIÓN MORATORIA

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia del 28 de febrero de 2023 , proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva; a través de la cual, accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden tamb ién podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, la s Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro

I. ANTECEDENTES

1. Demanda3

Olga Lucía Losada González , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG– y el Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG– y el Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; generado por la omisión de repuesta a la petición formulada el 26 de marzo de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo , contados desde los 45 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad (06 de julio de 2020 ) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma (05 de febrero de 2021).

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas; que se dé cumplimiento al fallo en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA; y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos:

Afirma que, en su condición de docente oficial, el 06 de julio de 2020 le solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Petición, que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución 3836 del 16 de julio de 2020; la cual, a su vez, fue modificada por conducto de la Resolución 4759 del 16 de septiembre de 2020 ; y , cuyos dineros fueron puestos a disposición en la

a su vez, fue modificada por conducto de la Resolución 4759 del 16 de septiembre de 2020 ; y , cuyos dineros fueron puestos a disposición en la entidad bancaria, el 05 de febrero de 2021.

acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.” 3 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 001Demanda. Expediente SAMAI segunda instancia.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro El 26 de marzo de 2 021, le exigió a la entidad demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con copia al DEPARTAMENTO DEL HUILA el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; solicitud, que aún no ha sido resuelta.

1.3. Normas violadas:

Ley 91 de 1989. Artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. Ley 1955 de 2019. Articulo 57

Sostiene que el acto enjuiciado vulnera las normas superiores en que debía fundarse; porque al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada

Ley 1955 de 2019. Articulo 57

Sostiene que el acto enjuiciado vulnera las normas superiores en que debía fundarse; porque al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuando el auxilio de las cesantías (parciales o definitivas) se reconoce o cancela por fuera del término allí consagrado.

2. Contestación de la Demanda

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4, c ontestó extemporáneamente y por su parte el Departamento del Huila5, guardó silencio.

3. Sentencia Apelada6.

En sentencia del 28 de febrero de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva accedió a las súplicas de la demanda, por considerar, en síntesis, que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías.

Para el efecto, expuso que, en el caso concreto, se advierte que la entidad demandada reconoció la cesantía parcial a la demandante, mediante Resolución 3836 del 16 de julio de 2020, la que fue modificada por la Resolución 4759 del 16 de septiembre de 2020, por fuera de los 15 días establecidos por

4 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 012ConstanciaVencimientoTraslado-PasaDespacho. Expediente SAMAI segunda instancia. 5 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 012ConstanciaVencimientoTraslado-PasaDespacho. Ibídem. 6 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01Primera Instancia. C01Principal. Archivo Pdf. 017SentenciaSancionMora. Ibídem.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro la ley, pues la solicitud de dicha prestación fue radicada el 06 de julio de 2020; entonces, se trata de la prim era hipótesis planteada por el Consejo de Estado y, en consecuencia, la s anción moratoria corre 70 días hábiles después de presentada la petición.

Adujo que como la petición se radicó el 06 de julio de 2020, la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial debió proferirse, a más tardar el 28 de julio de 2020, quedando ejecutoriada el 11 de agosto de 2020. Por lo tanto, el

reconocimiento de la cesantía parcial debió proferirse, a más tardar el 28 de julio de 2020, quedando ejecutoriada el 11 de agosto de 2020. Por lo tanto, el término para efectuar el pago de la cesantía parcial feneció el 15 de octubre de 2020 e incurrió en mora a partir del 16 del mismo mes y año.

De otro lado, señaló que como el pago de las cesantías fue puesto a disposición de la docente el 5 de febrero de 2021, como consta en la certificación expedida por la FIDUPREVISORA , por lo tanto, la sanci ón moratoria de la Ley 1071 de 2006 se causó entre el 16 de octubre de 2020 y el 5 de febrero de 2021, es decir, la mora fue de 112 días.

Frente a la prescripción afirmó que, con los tres años iniciales vencían el 16 de octubre de 2023, pero el 26 de marzo de 2021, con la presentación de la reclamación escrita, fueron interrumpidos por un término igual; término que se suspendió el 13 de diciembre de 2021, co n la radicación de la demanda, de manera que no operó la prescripción en el sub examine.

Ahora bien, en relación a la indexación, arguyó que la misma no es procedente respecto d e la sanción moratoria a partir de su primer día de causación y durante el tiempo que se prolongue la misma, pero sí es procedente indexar el monto definitivo al que sea condenada la entidad por dicho rubro, tal como lo prevé el inciso final del artículo 1 87 del CPACA, interpretación acogida por el Consejo de Estado que dijo que “mientras se causa la sanción moratoria día a

monto definitivo al que sea condenada la entidad por dicho rubro, tal como lo prevé el inciso final del artículo 1 87 del CPACA, interpretación acogida por el Consejo de Estado que dijo que “mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no es pasible de indexación, sin embargo, al cesar la mora, se consolida una suma total, la cual es objeto de ajuste desde la fecha en que se detiene el conteo de la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia.”

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que la parte demandante no demostró su causación.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro

4. La Apelación.

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7.

La mandataria judicial, sostiene que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, a esa cartera ministerial se le “prohíbe de forma expresa que se realicen condenas, incluso judiciales, contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de sanción morato ria generada en el año 2020. De igual modo el Plan Nacional de Desarrollo prevé que es la Entidad territorial la llamada a responder por dicha indemnización en el caso en el cual no cum pliera con el termino previsto para proferir el Acto Administrativo de reconocimiento”.

Sostiene que su representada únicamente se encuentra autorizada para pagar

que es la Entidad territorial la llamada a responder por dicha indemnización en el caso en el cual no cum pliera con el termino previsto para proferir el Acto Administrativo de reconocimiento”.

Sostiene que su representada únicamente se encuentra autorizada para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías. En el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, no obstante, las cesantías fuero n pag adas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad, por tanto, no le existe legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior en virtud de la ley en mención y Decreto 942 de 2022.

Expone que en eventual caso que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en e l reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

En cuanto a la indexación refiere que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 187 del C.P.C.A.., y sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 existe una incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora , aunado a que hace más gravosa la situación de la administración.

Respecto al caso concreto, aduce que como la solicitud de la cesantía se realizó el 06 de julio de 2020, la Ley 1955 de 2019, entró en vigor el 25 de mayo de

situación de la administración.

Respecto al caso concreto, aduce que como la solicitud de la cesantía se realizó el 06 de julio de 2020, la Ley 1955 de 2019, entró en vigor el 25 de mayo de

7 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 017SentenciaSancionMora. Expediente SAMAI segunda instancia.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro 2019, la prestación se reconoció con la Resol ución No. 0987 del 28 de septiembre de 2020 y el pago se realizó el 30 de enero de 2021, conforme el certificado emitido por la FIDUPREVISORA. En consecuencia, si bien se generó una mora en el pago de las cesantías, la misma no puede ser atribuida a FOMAG, ya que la Ley de forma expresa y sin l ugar a dubitaciones indicó que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicia l con cargo a los recursos de la entidad , toda vez que los mismos solo pueden destinarse para garantizar el p ago de las prestaciones económi cas, sociales y asistenciales de sus afiliados docentes.

Así entonces, considera que como la moratoria inició el 17 de octubre de 2020, debe ser reconocida y pagada por la Secretaría de Educación del ente territorial o Fiduprev isora S.A. co mo vocera y administradora del Fondo Nacional de

Así entonces, considera que como la moratoria inició el 17 de octubre de 2020, debe ser reconocida y pagada por la Secretaría de Educación del ente territorial o Fiduprev isora S.A. co mo vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según se haya dado el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el trámite de solicitud y pago de las cesantías, competencias en cabeza de este y aquel, respectivamente y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Sumado a que la Secretaria de Educación de Huila, emitió de forma extemporánea e incorrecta la resolución y com o consecuencia de ello , se generó una dilación en el pago de la prestación economía.

En esos términos, depreca se revoque la condena en contra de la entidad y se declare como único responsable del pago de la sanción mor atoria a la entidad territorial, por lo días de mora causados en el año 2021.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 07 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación 8 presentado por la parte demandada NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y el 14 de julio siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado9.

5.1. Alegatos de conclusión:

8 Índice 5. Expediente SAMAI segunda instancia.

expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado9.

5.1. Alegatos de conclusión:

8 Índice 5. Expediente SAMAI segunda instancia. 9 Índice 10, ibídem.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro 5.1.1. La parte demandante y demandada guardaron silencio10.

5.1.2. El Ministerio Público11, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la entidad demandada en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar a cuál de las entidades demandadas le es imputable la sanción por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la demandante (porque se causó con posterioridad al año 2019); y, si el cómputo efectuado por el a quo se ajustó a lo consagrado en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del

artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el estudio crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis normativo y jurisprudencial:

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que las cesantías de este

10 Ibídem. 11 Ibídem.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso:

“3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los

Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a lo s vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin

proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a lo s vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 1995 12, modificada por la Ley 1071 de 200613, por cuanto tales normas al establecer un

12 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sancion es y se dictan otras disposiciones. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

Nótese que la Ley 91 de 198914 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabaj adores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede

particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 15, en la cual se

14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de J ulio de 2018, Radicación Número: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de

Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales16, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

En ese orden de ideas, a los docentes les asiste derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definiti vas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definiti vas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, dispone:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad púb lica pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación soc ial, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

16 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00277-01 Olga Lucía Losada González vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

No obstante , lo anterior en la mentada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado también estableció las distintas hipótesis que se pueden presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, las cuales se resumen en la siguiente tabla:

17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificac ión por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del térm