TA HUI - 41001-33-33-007-2021-00279-01-(29-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SALA DE DECISIÓN N° 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: CLARA EUGENIA CALDERÓN CALDERÓN

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG EXPEDIENTE: 41001-33-33-007-2021-00279-01

SENTENCIA: TAH 005-23-08-280

TEMA: SANCIÓN MORATORIA

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– contra la sentencia del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva; a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conoc imiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su impor tancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Cons titucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.”2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La señora Clara Eugenia Calderón Calderón , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento d el

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La señora Clara Eugenia Calderón Calderón , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho, interpuso demanda 3 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y el Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; generado por la omisión de respuesta a la petición formulada el 24 de junio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió el reconocimiento de la sanción moratoria causada por espacio de 86 días; teniendo en cuenta que la solicitud de pago de las cesantías se radicó 16 de junio de 2020, señalando que el término máximo para cancelar las cesantías se cumplió 29 de septiembre de 2020, sin embargo, no fueron canceladas sino hasta el 24 de diciembre de 2020.

Finalmente, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas ; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA.

1.2. Hechos:

Afirmó4 que, en su condición de docente oficial, el 16 de junio de 2020 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución N° 3477 del

Afirmó4 que, en su condición de docente oficial, el 16 de junio de 2020 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución N° 3477 del 25 de junio de 2020, la cual fue aclarada y modificada con resolución No. 4283 del 20 de agosto de 2020 ; cuyos dineros fueron pagados efectivamente el 24 de diciembre de 2020.

3 OneDrive, Demanda 4 Páginas 3 a 4, ibídem.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Luego, el 24 de junio de 20 21 solicitó igualmente ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que al momento de presentarse la demanda se hubiere resuelto su petición.

1.3. Normas violadas:

Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Ley 1955 de 2019: artículo 57.

En síntesis, s ostuvo5 que el acto enjuiciado vulnera las normas superiores en que debía fundarse , pues a la demandante no se le reconoció ni pagó la indemnización por mora en el pago de sus cesantías, pese a que la entidad está obligada a ello al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por

indemnización por mora en el pago de sus cesantías, pese a que la entidad está obligada a ello al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006); con lo cual, también, se trasgreden las garantías mínimas laborales establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política.

Añadió, que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, será responsabilidad de las entidades territoriales los eventos en que la mora se produzca por su falta de diligencia al resolver la solicitud de cesantías.

2. Contestación de la Demanda

2.1. Departamento del Huila6

La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; explicó las competencias de cada una de las entidades demandadas en este trámite administrati vo; los extremos de la sanción moratoria para cada una; las modi ficaciones introducidas por el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 2 y los artículos 3 y 9 de la Ley 91 de 1989, el Decreto 3752 de 2003 artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005 artículos 2º y 3º, es la Naci ón la encargada de reconocer y pagar las prestaciones s ociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se

5 Páginas 6 a 16, ibídem. 6 OneDrive, Contestación Demanda Depto Huila4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

6 OneDrive, Contestación Demanda Depto Huila4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG causen a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, y esa obligación la cumple a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial a cargo del Ministerio de Educación Nacional; por tanto no son las entidades territoriales a las que les corresponde la obligación de asumir la prestación, dado qu e si bien el acto administrativo lo expide la Secre taría de Educación respectiva, no lo hace a nombre de la entidad territor ial sino del mencionado Fondo.

Finalmente, propuso como excepciones:

• Inexigibilidad de la sanción moratoria respecto al Departamento del Huila. - Buena Fe exculpatoria de mora
• Excepción Genérica

2.2. Ministerio de Educación –FOMAG7

La apoderada de la entidad demandad a se opuso a la prosperidad de las pretensiones; explicó las competencias del FOMAG a la luz de la Ley 91 de 1989 y 962 de 2005, así como del Decret o 2831 de 2005 y refirió que este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarías de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

participación de las entidades territoriales -Secretarías de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Seguidamente señaló la realiza ción del pago cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto o rden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, donde se refleja l a responsabilidad y obligación del pago de sanción mora al ente territorial que de manera extemporánea expide la resolución que otorga la cesantía.

De otro lado, expuso que la sanción moratoria no es considerada un derecho laboral, la misma no persigue la protección del poder adquisitivo del patrimonio del trabajador, sino que se trata de una pena en contra de la Entidad como consecuencia de su negligencia e incumplimiento.

7 OneDrive, Contestación Demanda FOMAG5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Al respecto citó la sentencia de unificación de Julio de 2018 de la Sección Segunda del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que definió el fenómeno de la indexación en los siguientes términos:

“La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la

efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida d e la capacidad adquisitiva de la moneda. Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de p rincipios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos.”

En consideración a ello manifestó que n o era procedente la indexación de la sanción moratoria que presuntamente se causó a favor del actor, habida cuenta que, la indexación de las sumas que se causen como consecuencia de la sanción moratoria resultan improcedentes entre sí, pues dicha indexación hace mucho más gravosa la situación de la administración, ya que dicho emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior al valor que resulta de la referida sanción, aunado a lo anterior se tiene que, no se trata de un derecho laboral, sino por el contrario es un correctivo frente a la negligencia de la administración.

Finalmente, propuso como excepciones:

• De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria. - Litisconsorcio necesario por pasiva - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. - Improcedencia de la indexación de las condenas.

• De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria. - Litisconsorcio necesario por pasiva - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. - Improcedencia de la indexación de las condenas.
• Caducidad.
• Prescripción.
• Compensación - Genérica. - Falta de legitimación en la causa por pasiva. - Cobro de lo no debido6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

3. Sentencia Apelada

En sentencia del 28 de marzo de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva accedió a las súplicas de la demanda8, por considerar, en síntesis, que la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías a la demandante.

Para el efecto, consideró que la demandante, en calidad de docente oficial con vinculación nacionalizada, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Expuso, que la demandante solicitó el auxilio de cesantía el 16 de junio de 2020, razón por la cual la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial debió proferirse, a más tardar el 8 de julio de 2020 ; de manera que , la Resolución 3477 del 25 de junio de 2020, fue expedida oportunamente, quedando ejecutoriada el 9 de julio de 2020. Por lo tanto, el término para efectuar el pago

3477 del 25 de junio de 2020, fue expedida oportunamente, quedando ejecutoriada el 9 de julio de 2020. Por lo tanto, el término para efectuar el pago de la cesantía definitiva feneció el 29 de septiembre de 2020 e incurrió en mora a partir del 30 del mismo mes y año.

Aunado a ello, indicó que el pago de la prestación se efectuó “el 24 de diciembre de 20 20, como consta en la certificación expedida por el banco BBVA, relacionada en el acápite de pruebas de esta sentencia, por lo tanto, la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 se causó entre el 30 de septiembre de 2020 y el 23 de diciembre de 2020, es decir, la mora fue de 86 días”.

Señaló que en relación con el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la mora, es el de la fecha en que se causó la mora.

Frente a la indexación sostuvo que mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no es pasible de indexación, sin embargo, al cesar la mora, se consolida una suma total, la cual es objeto de ajuste desde la fecha en que se detiene el conteo de la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida por no encontrarlas causadas y comprobadas.

8 Índice No. 327 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

4. La Apelación

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

4. La Apelación

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG interpuso recurso de apelación 9, planteando que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 contiene la prohibición legal de condenar al FOMAG por mora en el pago de las cesantías generadas a partir de 2020, en la medida que dicho Fondo no puede utilizar recursos para el pago de indemnizaciones económicas.

Así, concluyó que, en el presente caso, la mora se había generado con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por lo que al estar vigente la precitada prohibición, ha debido condenarse al ente territorial; motivos por los cuales solicitó modificar la sentencia de primera instancia.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 7 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación 10 presentado por la parte demandada; y el 14 de julio siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247-5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado , sin que previo a ello s e allegara pronunciamiento alguno de las partes frente al recurso de apelación incoado11.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de

pronunciamiento alguno de las partes frente al recurso de apelación incoado11.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

9 Índice No. 25 10 Índice No. 6 11 Índice No. 108 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si a la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de las cesantías definitivas, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 ; con indexación de la suma que resulte por dicho concepto, entre el día siguiente a la finalización de su causación y la ejecutoria de esta sentencia.

En caso afirmativo, si la decisión adoptada por el a quo se ajustó a lo consagrado en dicha dis posición normativa; o sí, por el contrario, hay lugar a revocar la sentencia impugnada.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

en dicha dis posición normativa; o sí, por el contrario, hay lugar a revocar la sentencia impugnada.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el estudio crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis normativo y jurisprudencial:

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que las cesantías de este personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso:

“3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados co n anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 d e diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema fi nanciero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir

un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 1995 12, modificada por la Ley 1071 de 200613, por cuanto tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

Nótese que la Ley 91 de 198914 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado

12 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sancion es y se dictan otras disposiciones. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores

dictan otras disposiciones. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado , sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y

funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación d el 18 de julio de 2018 15, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales16, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra e l concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de J ulio de

docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de J ulio de 2018, Radicación Número: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

En ese orden de ideas, a los docentes les asiste derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la

de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas

o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

No obstante, en la mentada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado también estableció las distintas hipótesis que se pueden presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción moratoria12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2021-00279-01

Demandante: Clara Eugenia Calderón Calderón; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, las cuales se resumen

en la siguiente tabla:

Definido lo correspondiente a la normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y las distintas hipótesis que al respecto se pueden presentar, lo subsiguiente es determinar el salario base de liquidac ión de la sanción moratoria, ante lo cual la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, determinó el salario base de liquidación en el caso de las cesantías parciales y las definitivas en los siguientes términos:

17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir

siguientes términos:

17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cum