TA HUI - 41001-33-33-007-2022-00005-01-(08-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, ocho (08) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SALA DE DECISIÓN N° 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: CONSUELO VARÓN ABELLA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– Y

OTRO EXPEDIENTE: 41001-33-33-007-2022-00005-01

SENTENCIA: TAH005-2023-08-241

TEMA: SANCIÓN MORATORIA

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia del 28 de abril de 2023 , proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva; a través de la cual, accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden tamb ién podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro

I. ANTECEDENTES

1. Demanda3

Consuelo Varón Abella , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG– y el Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG– y el Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; generado por la omisión de repuesta a la petición formulada el 26 de febrero de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo , contados desde los 45 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad (14 de enero de 2020) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma (31 de enero de 2021).

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas; que se dé cumplimiento al fallo en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA; y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos:

Afirma que, en su condición de docente oficial, el 14 de enero de 2020 le solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Petición, que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución 476 del 22 de enero de 2020; la cual, a su vez, fue modificada por conducto de la Resolución 3054 del 01 de junio de 2020; y, cuyos dineros fueron puestos a disposición en la entidad bancaria, el 31 de enero de 2021.

a su vez, fue modificada por conducto de la Resolución 3054 del 01 de junio de 2020; y, cuyos dineros fueron puestos a disposición en la entidad bancaria, el 31 de enero de 2021.

acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.” 3 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 001Demanda. Folios 2 a 16. Expediente SAMAI segunda instancia.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro El 26 de febrero de 2021, le exigió a la entidad demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con copia al DEPARTAMENTO DEL HUILA el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; solicitud, que aún no ha sido resuelta.

1.3. Normas violadas:

Ley 91 de 1989. Artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. Ley 1955 de 2019. Articulo 57

Sostiene que el acto enjuiciado vulnera las normas superiores en que debía fundarse; porque al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada

Ley 1955 de 2019. Articulo 57

Sostiene que el acto enjuiciado vulnera las normas superiores en que debía fundarse; porque al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuando el auxilio de las cesantías (parciales o definitivas) se reconoce o cancela por fuera del término allí consagrado.

2. Contestación de la Demanda

2.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones y a los hechos de la demanda. Esgrime que, si bien la sanción moratoria es aplicable al pago de las cesantías reconocidas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el incumplimiento de los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, recae en la entidad territorial (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019).

Sostiene que si la sanción moratoria derivada del pago extempo ráneo de la cesantía parcial o definitiva, causada hasta el 31 de diciembre de 2019, el pago le corresponde a FOMAG, a pesar que haya sido causada por la entidad territorial, pero si la sanción se deriva desde el 01 de enero de 2020, le corresponde es al ente territorial.

Con base en esos argumentos, plantea las excepciones que denominó:

4 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia.

Con base en esos argumentos, plantea las excepciones que denominó:

4 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 018ContestaciónDemandaFomag. Expediente SAMAI segunda instancia.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro a.- Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: en la medida en que los actos acusados fueron expedidos en debida forma con todas las ritualidades que contempla la ley.

b.- Improcedencia de condena por c oncepto de intereses moratorios e indexación: debido a que hace más gravosa la situación de la administración, pues dicho emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior al valor que resulta de la sanción.

c.- Caducidad: teniendo en cuenta que es incierta la afirmación y pretensión de la accionante, pues en caso que se hubiese dado contestación de la solicitud del pago de la sanción moratoria se quebrantaría el andar jurídico de ficto o presunto para recrearse un debate jurídico de agotamiento de vía gubernativa y contabilidad de términos, esto es 4 meses, para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

d.- Prescripción: toda vez que se debe contabilizar desde el día en que se solicitó las cesantías y l uego del cumplimiento del día hábil siguiente indicado por la

y restablecimiento del derecho.

d.- Prescripción: toda vez que se debe contabilizar desde el día en que se solicitó las cesantías y l uego del cumplimiento del día hábil siguiente indicado por la normatividad, es decir 65 o 70 dí as hábiles, teniendo en cuenta el caso concreto.

e.- Falta de legitimación en la causa por pasiva: al acreditarse que las cesantías fueron pagadas efectivamente, como también la sanción mora causada al 31 de diciembre del año 2019, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

f.- Días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial: por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

g.- Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020: por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

h.- No procedencia de la condena en costas : al considerar que dentro del presente sub lite, que no se hallan criterios objetivos valorativos que demuestren su causación.

i.- Compensacióndeducción de pagos: de cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagada por la entidad o esté en proceso administrativo de pago.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro j.- Genérica: las que encuentre probadas el fallador.

2.2. El Departamento del Huila5.

Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro j.- Genérica: las que encuentre probadas el fallador.

2.2. El Departamento del Huila5.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones de la demanda , manifestando que algunos hechos son ciertos. Sin embargo, aclara que, el ente territorial departamental actuó dentro de los términos legales, como quiera que, mediante la Resolución 476 del 22 de enero de 2020, reconoció la cesantía solicitada el 14 de enero de 2020; acto administrativo que fue notificado el 31 de enero de 2020.

Así las cosas, una vez surtido el trámite anterior, mediante externo SAC HUI2020ER003337 se procedió a la remisión de la documentación a la Fiduprevisora, para orden de pago; pero con Hoja de Revisión con No. 1868451 fue negada. Seguidamente con Resolución 3054 del 01 de junio de 2020 , se aclaró el acto administrativo en mención; decisión que fue comunicada el 05 de junio de 2020 y el 23 del mismo mes y año se env ió de nuevo para orden de pago. Por tanto, consideró que, los tiempos se cumplieron dentro del t érmino establecido.

Con base en esos argumentos, planteó la excepción de cobro de lo no debido, al considerar que su representada no incurrió en mora por haber expedidos los actos administrativos en tiempo.

3. Sentencia Apelada6.

En sentencia del 28 de abril de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva accedió a las súplicas de la demanda , por considerar, en síntesis, que la

3. Sentencia Apelada6.

En sentencia del 28 de abril de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva accedió a las súplicas de la demanda , por considerar, en síntesis, que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías.

Para el efecto, expuso que, en el caso concreto, se advierte que la entidad demandada reconoció la cesantía parcial a la demandante, mediante Resolución 476 del 22 de enero de 2020 , la que fue modificada por la Resolución 3054 del 1 de junio de 2020 , por fuera de los 15 días establecidos por la ley, pues la solicitud de dicha prestación fue radicada el 14 de enero de

5 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 016ContestaciónDemandaDptoHuila. Expediente SAMAI segunda instancia. 6 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 029SentenciaSancionMora. Ibídem.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro 2020; entonces, se trata de la prim era hipótesis planteada por el Consejo de

Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro 2020; entonces, se trata de la prim era hipótesis planteada por el Consejo de Estado y, en consecuencia, la s anción moratoria corre 70 días hábiles después de presentada la petición.

Adujo que como la petición se radicó el 14 de enero de 2020, la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial debió proferirse, a más tardar el 4 de febrero de 2020, quedando ejecutoriada el 18 de febrero de 2021. Por lo tanto, el término para efectuar el pago de la cesantía parcial feneció el 24 de abril de 2020 e incurrió en mora a partir del 25 del mismo mes y año.

De otro lado, señaló que como el pago de las cesantías fue puesto a disposición de la docente el 31 de enero de 2021, como consta en la certificación expedida por la FIDUPREVISORA , por lo tanto, la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 se causó entre el 25 de abril de 2020 y el 31 de enero de 2021, es decir, la mora fue de 275 días.

Frente a la prescripción afirmó que, con los tres años iniciales vencían el 26 de octubre de 2023 , pero el 26 de febrero de 2021 , con la presentación de la reclamación escrita, fueron interrumpidos por un término igual; término que se suspendió el 12 de enero de 2022, con la radicación de la demanda, de manera que no operó la prescripción en el sub examine.

Ahora bien, en relación a la indexación, arguyó que la misma no es procedente

suspendió el 12 de enero de 2022, con la radicación de la demanda, de manera que no operó la prescripción en el sub examine.

Ahora bien, en relación a la indexación, arguyó que la misma no es procedente respecto de la sanción moratoria a partir de su primer día de causación y durante el tiempo que se prolongue la misma, pero sí es procedente indexar el monto definitivo al que sea condenada la entidad por dicho rubro, tal como lo prevé el inciso final del artículo 187 del CPACA , interpretación acogida por el Consejo de Estado que dijo que “mientras se causa la sanción mora toria día a día esta no es pasible de indexación, sin embargo, al cesar la mora, se consolida una suma total, la cual es objeto de ajuste desde la fecha en que se detiene el conteo de la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia.”

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que la parte demandante no demostró su causación.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro

4. La Apelación.

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7.

La mandataria judicial, sostiene que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , a esa cartera ministerial no le es posible utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago

La mandataria judicial, sostiene que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , a esa cartera ministerial no le es posible utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

Sostiene que en virtud del Decreto 942 de 2022, le corresponde a la entidad territorial y a la sociedad fiduciaria , el pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquel los eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los térmi nos previstos para cada una de ellas en los términos de los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como los aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con CPACA o la norma que lo modifique, adicione o sustituy a. Sumado a que los “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse p ara garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

Expone que en eventual caso que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en e l reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en e l reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

En cuanto a la indexación refiere que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 187 del C.P.C.A.., y sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 existe una incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora , aunado a que hace más gravosa la situación de la administración.

7 Índice 3, documento “2_LinkPrimeraInstancia(.pdf) N roActua 3” LINK PRIMERA INSTANCIA. Carpeta 01PrimeraInstancia. C01Principal. Archivo Pdf. 032RecursoApelaciónFomag. Expediente SAMAI segunda instancia.8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro Respecto al en caso concreto, aduce que como la solicitud de la cesantía se realizó el 14 de enero de 2020 , la Ley 1955 de 2019, entró en vigor el 25 de mayo de 2019, la prestación se reconoció con la Resolución No. 476 del 22 de enero de 2020 y el pago se realizó el 22 de julio de 2020, conforme el certificado emitido por la FIDUPREVISORA. En consecuencia, si bien se generó una mora en el pago de las cesantías, la misma no puede ser atribuida a FOMAG, ya que

emitido por la FIDUPREVISORA. En consecuencia, si bien se generó una mora en el pago de las cesantías, la misma no puede ser atribuida a FOMAG, ya que la Ley de forma expresa y sin lugar a dubitaciones indicó que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial con cargo a los recursos de la entidad, toda vez que los mismos solo pueden destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de sus afiliados docentes.

Así entonces, considera que como la moratoria inició el 22 de abril de 2020 , debe ser reconocida y pagada por la Secretaría de Educación del ente territorial y no con recursos del FOMAG por expres a prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Sumado a que la Secretaria de Educación de Huila, emitió de forma extemporánea e incorrecta la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía.

En esos términos, solicita no acceder a las pretensiones de la demanda y consecuente la absolución de todas las declaraciones y condenas propuestas por la parte demandante.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 07 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación 8 presentado por la parte demandada NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y el 14 de julio siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado9.

de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado9.

5.1. Alegatos de conclusión:

5.1.1. La parte demandante y demandada guardaron silencio10.

8 Índice 5. Expediente SAMAI segunda instancia. 9 Índice 10, ibídem. 10 Ibídem.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro 5.1.2. El Ministerio Público11, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la entidad demandada en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar a cuál de las entidades demandadas le es imputable la sanción por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la demandante (porque se causó con posterioridad al año 2019); y, si el cómputo efectuado por el a quo se ajustó a lo consagrado en el

cesantías parciales de la demandante (porque se causó con posterioridad al año 2019); y, si el cómputo efectuado por el a quo se ajustó a lo consagrado en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el estudio crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis normativo y jurisprudencial:

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que las cesantías de este personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso:

“3.- Cesantías:

11 Ibídem.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados co n anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 d e diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema fi nanciero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fr acción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir

un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fr acción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 1995 12, modificada por la Ley 1071 de 200613, por cuanto tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar

12 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados

Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

Nótese que la Ley 91 de 198914 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corpo raciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma p ermanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interp retar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 15, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto

14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de J ulio de 2018, Radicación Número: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01

Sandra Lisset Ibarra Vélez.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00005-01 Consuelo Varón Abella vs Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Otro de profesionalización los defina co