TA HUI - 41001-33-33-007-2022-00115-01-(19-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS TEJADA CABRERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y MUNICIPIO DE

PITALITO EXPEDIENTE: 41001-33-33-007-2022-00115-01

SENTENCIA: TAH005-2023-09-307

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE LEY 50 DE

1990

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva; mediante la cual, denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda2.

La señora TERESA DE JESÚS TEJADA CABRERA , por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG y el

judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG y el

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Documento 001 expediente primera instancia Onedrive2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito MUNICIPIO DE PITALITO, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del Oficio PIT2021EE00 5294 del 17 de septiembre de 2021, mediante el cual se le denegó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnizac ión por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, procura el reconocimiento y pago (i) de la sanción morat oria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero de 2021 (fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020); y (ii) de la indemnización por

partir del 15 de febrero de 2021 (fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020); y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 (equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020).

Finalmente, solicita que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que “debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente” y hasta la ejecutoria de la sentencia; que se dé cumplimiento al fallo en los términos del a rtículo 192 del CPACA y que se condene al pago de intereses moratorios y costas.

1.2. Hechos:

Explica que, el pago d e las cesantías de los docentes oficiales inicialmente le correspondía al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989) . Luego, esa responsabilidad le fue asignada a las entidades territoriales ( artículo 57 de la Ley 1955 de 2019) ; quienes, deben: (i) a 15 de febrero de cada año, consignarlas en las cuentas individuales del FOMAG; y, (ii) a 31 de enero de cada año, pagar directamente al educador los intereses que estas generen.

Afirma que, la co nsignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020 , no se efectuó oportunamente . Por esa razón, el 16 de septiembre de 2021 le solicitó a la entidad territorial el3

Afirma que, la co nsignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020 , no se efectuó oportunamente . Por esa razón, el 16 de septiembre de 2021 le solicitó a la entidad territorial el3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito reconocimiento y pago de la sanción moratoria (equivalente a un día de salario por cada día de retardo), lo cual fue denegado con el acto acusado.

1.3. Las normas violadas:

Constitución Política: artículos 13 y 53.

Ley 91 de 1989: artículos 5º y 15. Ley 50 de 1990: artículo 99. Ley 1955 de 2019: artículo 57. Ley 52 de 1975: artículo 1º. Ley 344 de 1996: artículo 13. Ley 432 de 1998: artículo 5º. Decreto 1176 de 1991: artículo 3º. Decreto 1582 de 1998: artículos 1º y 2º.

Considera que el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse y los principios de igualdad y favorabilidad . Principalmente, porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, f ueron –en su ordenle asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, f ueron –en su ordenconsignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmación, destaca:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; lo que implica, que a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 , el referido auxilio se le s liquida anualmente y sin retroactividad.

b.- Que un año después, la Ley 50 de 1990 consagró que los empleadores –sin excluir al sector docentedebían consignar los dineros correspondientes a esa prestación antes del 15 de febrero de cada año ; so pena, de incurrir en mora (artículo 99, ibídem).

c.- Que desde el año 2010 , para los operadores judiciales ha sido notorio, el hecho que a los docentes oficiales se les cancele tardíamente el auxilio de cesantías (Ley 1071 de 2006) ; al punto que cuando radican la solicitud de4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

En resumen, en lo concerniente a l auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) , y, (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 )3. Criterios, que también resulta n aplicables para los intereses que genera esa prestación.

d.- Y, que, la jurisprudencia en salvaguarda a los principios de favorabilidad e igualdad, ha reconocido que la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes oficiales. Entre ellas , las sentencias C486 de 2016, SU098 de 2018, SU332 de 2019, SU041 de 2020 de la Corte Constitucional y las del 24 de enero de 2019 4, 10 de julio 5, 6 de agosto6 y 12 de noviembre de 20207, y, 17 de junio de 2021 8 del Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda.

2.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que algunos hechos no son ciertos y otros corresponden a interpretaciones jurisprudenciales.

Sociales del Magisterio9.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que algunos hechos no son ciertos y otros corresponden a interpretaciones jurisprudenciales.

Aclara, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y, que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

En ese orden, destaca que los destinatarios de la Ley 50 de 19 90 son “ los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías”, cuyos

3 Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional (ponencia del Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 4 Radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicación 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación 08001 -23-33-000-2013-00666-01 (0833 -16). CE -SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018).

Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 8 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. 9 Documento 023 expediente primera instancia Onedrive5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito dineros son gestionados por los Fondos de Pensiones y Cesantías – AFP. De suerte, que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Precisa, que el régimen docente –en este asunto - es especial: (i) porque contempla beneficios adicionales a los del régimen general (v. gr. intereses más altos); (ii) porque los recursos del pasivo prestacional (en el que se incluyen las cesantías) son descontados del presupuesto de las entidades territoriales y girados al FOMAG en la misma vigencia, es decir, que la consignación antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad, es innecesaria (artículos 36 de l a Ley 715 de 2001, 8º de la Ley 91 de 1989, 12 del Decreto 196 de 1995, 5º del Decreto 3752 de 2003 y comunicados 016 del 17 de diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora).

Así mismo, (iii) porque la obligación de la s entidades territoriales está

diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora).

Así mismo, (iii) porque la obligación de la s entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación; (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales; y, (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

En esas condiciones, propuso las siguientes exceptivas:

a.- Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, por inexistencia del acto ficto o presunto proferido por la administración.

b.- Inexistencia de la obligación, por cuando la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, pues en materia prestacional estos cuentan con un régimen especial (Ley 91 de 1989). En tal virtud, no es procedente reconocer alguna suma de dinero por concepto de sanción moratoria.

2.2. Municipio de Pitalito (H)10:

La apoderada judicial se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que algunos hechos no son ciertos y que otros son meras apreciaciones subjetivas. Indica que, aunque en el escrito introductorio se efectúa una “extensa transcripción de sentencias”, no se menciona la causal de nulidad “sobre las cuales se erige la demanda” y mucho menos se

10 Documento 026 expediente primera instancia Onedrive6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito establece “la responsabilidad de las distintas entidades que intervienen en el proceso de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías”.

Explica que el régimen especial que regula la situación prestacional de los docentes está contenido en la Ley 91 de 1989; que sus prestaciones sociales de son administradas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, que el Acuerdo 039 de 1998 (por el cual se regula el trámite para el pago de los intereses a las cesantías) no prevé ningún plazo.

De acuerdo con esa normatividad, señala que a las entidades territoriales les compete liquidar el auxilio y enviar el reporte a l FOMAG; y que la sanción moratoria que beneficia a los docentes es la que se deriva de la tardanza en el cumplimiento de esa atribución.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes excepciones:

a.- Inexistencia del derecho pretendido:

Itera, que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989); y por contera, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

Sin embargo, destaca que el régi men prestacional docente no establece un plazo para consignar las cesantías, ni la causación de una sanción por extemporaneidad.

b.- Ecuménica:

Las demás que el fallador encuentre probadas.

plazo para consignar las cesantías, ni la causación de una sanción por extemporaneidad.

b.- Ecuménica:

Las demás que el fallador encuentre probadas.

c.- Ineptitud de la demandapor indebida representación de la parte actora:

Aduce que el poder aportado en la demanda carece de los requisitos exigidos por la ley para ser conferido en debida forma.

d.- Falta de legitimación en la causa por pasiva:7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito Itera, que el pago de las prestaciones sociales de los docentes es tá a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989); y por contera, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

3. La sentencia apelada11.

El 29 de junio de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación e inexistencia del derecho pretendido propuestas por las demandadas y negó las pretensiones de la demanda, por considerar, en síntesis, que a los docentes estatales les cobija un régimen exce pcional en materia prestacional, consagrado en la Ley 91 de 1989, cuyo funcionamiento y naturaleza resultan incompatibles a los establecidos para los fondos privados de cesantías.

En ese sentido, se refirió al régimen de cesantías de los servidores públic os,

91 de 1989, cuyo funcionamiento y naturaleza resultan incompatibles a los establecidos para los fondos privados de cesantías.

En ese sentido, se refirió al régimen de cesantías de los servidores públic os, explicando que la Ley 50 de 1990 dispuso la obligación a cargo del empleador, de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el trabador y, en caso de no hacerlo, le sería aplicable una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Precisó, que dicho régimen inicialmente fue creado para el sector privado, pero con la Ley 344 de 1996 esas disposiciones se extendieron a los servidores públicos del nivel territorial. No obstante, aclaró que mediante ley 91 de 1989, se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado vinculados al servicio públi co educativo oficial.

Destaca que, al tratarse de un régimen especial, se excluye la aplicación del régimen de cesantías aplicable a los demás servidores públicos, trayendo como apoyo precedente de esta Corporación que así lo establece12.

En el fondo del asunto indica que “se concreta en denegar las súplicas de la demanda, en la medida en que el régimen de las cesantías e intereses de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el contenido en la Ley 91 de 1989 y está reglamentado por el Acuerdo 039 de 1998 expedido por la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

11 Documento 048 expediente primera instancia Onedrive

Magisterio, es el contenido en la Ley 91 de 1989 y está reglamentado por el Acuerdo 039 de 1998 expedido por la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

11 Documento 048 expediente primera instancia Onedrive 12 Sentencia de mayo 3 de 2023, Rad. 410013333002202200078018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito Prestaciones Sociales del Magisterio, régimen que resulta incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la ley 50 de 1990 y el artículo 1º de la ley 52 de 1975.”

Por lo tanto, el acto administrativo acusado de nulidad en el presente caso, cumple con los parámetros legales establecidos y no fue expedido con infracción a las normas, bajo su adecuada competencia, de forma irregular o desconociendo derechos o falsa motivación. entonces, decreta probadas las excepciones planteadas acorde con el acervo probatorio y el régimen jurídico aplicable.

Finalmente, no profirió condena en costas.

4. La apelación13.

Inconforme con la anteri or decisión, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación; en síntesis, plantea los siguientes reparos:

a.- Es cierto –como lo afirma el a quo-, que los docentes tienen un régimen especial. Sin embargo, esa circunstancia n o los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ; más aún cuando la jurisprudencia

a.- Es cierto –como lo afirma el a quo-, que los docentes tienen un régimen especial. Sin embargo, esa circunstancia n o los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ; más aún cuando la jurisprudencia constitucional14 y administrativa 15 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles -por favorabilidadderechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expone que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los inte reses a las cesantías de los docentes está siempre por debajo de la emplea da para los demás trabajadores del régimen anualizadoen un 12% -. Así entonces, es falso que el régimen especial es más favorable que el general.

Además, “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe

13 Documento 051 expediente primera instancia Onedrive 14 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 20 de enero de 2022. Radicación 08001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021). Demandante: Ángel María Castro Olmos. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

– Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito capital acumulado que los genere” ; es decir, que, si los recursos no son trasladados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcu larse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, hace énfasis en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975, la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

c.- El hecho que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG” , en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de

1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno.

d.- Aclara que, en el sub lite no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación, que fue atribuida a La Nación – Ministerio de Educación (Ley 715 de 2001) ; quien la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación, que fue atribuida a La Nación – Ministerio de Educación (Ley 715 de 2001) ; quien la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

En su sentir, esa omisión no puede generar derechos a favor de las entidades obligadas y en perjuicio de los docentes ; principalmente, porque se configuraría un enriquecimiento sin justa causa del patrono, bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas par tes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

e.- El a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar u na interpretación perjudicial al doc ente, desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con los principios de favorabilidad e igualdad (cita la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Dr. Álvaro Namén Vargas).

Estima, que no existe razón para que a l a generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente (antes de cada 15 de febrero) y a los docentes no. Al respecto, recuerda que el Consejo de Esta do declaró la nulidad del inciso 1º del artículo 5º del Acuerdo 34 de10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito 1998 (expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años16.

f.- Destaca, que la omisión reprocha da se prueba con el hecho de que en el sub examine -como lo asintió el a quo - no existe comprobante de la transferencia o consignación de los recursos al FOMAG.

Precisa, que la existencia de cuentas indivi duales ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos, no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

g.- Acepta que la sentencia SU098 de 2018 , no tiene i dentidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No obstante, sostiene que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TR AE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCION AR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”.

h.- Relaciona 1 8 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el

DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”.

h.- Relaciona 1 8 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 2022 17; en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subraya especialmente, la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T -6.736.20018 y manifiesta que sus efectos se extienden a todos los docentes oficiales (inter comunis), en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

16 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16). 17 Radicados: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16), 7601 -23-31-000-2009-00867-01(4854-2014), 11001 -315-0002018-03499-01, 08001-23-33-000-2014-00173-01(1688-16), 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-2017), 08001-23-31000-2014-00815-01(4979-2017), 19001 -23-33-000-2015-00455-02(0483-20), 08001 -23-33-000-2014-01127-01(10022021), 4001 -23-40-000-2017-00134-01(2208-2020), 08001 -23-40-000-2015-9008-01(2387-2020), 08001 -23-40-0002014-90022-01(5154-2016), 080001-23-33-000-2017-00931-01(1001-2021), 08001-23-33-000-2015-0075-01(2660-2020) y 07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito

Con fundamento en lo anterior, concluye que al demandante le asiste el derecho procurado; en consecuencia, depreca se revoque l a decisión impugnada, y en su lugar, se acceda a las súplicas del líbelo.

5. Trámite de segunda instancia.

El 31 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación19 presentado por la parte demandante; y el 7 de septiembre siguiente, el Secretario de e sta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA

El 31 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación19 presentado por la parte demandante; y el 7 de septiembre siguiente, el Secretario de e sta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado20.

5.1. Alegatos de Conclusión.

5.1.1. La parte demandante guardó silencio21.

5.1.2. Por la parte demandada, el Municipio de Pitalito22 reiteró esencialmente los argumentos planteados en la contestación de la demanda, relativos a la incompatibilidad de la prestación deprecada con el régimen de cesantías de los docentes oficiales; solicitando la desestimación de la alzada y la confirmación de la decisión impugnada, subsidiariamente y de accederse a las pretensiones, se dirija la condena en contra de la Nación - Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones del Magisterio.

5.1.3. El Ministerio Público no emitió su concepto23.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo

19 Índice 5, expediente digital SAMAI segunda instancia. 20 Índice 11, expediente digital SAMAI segunda instancia. 21 Ibídem. 22 Índice 10, expediente digital SAMAI segunda instancia.

19 Índice 5, expediente digital SAMAI segunda instancia. 20 Índice 11, expediente digital SAMAI segunda instancia. 21 Ibídem. 22 Índice 10, expediente digital SAMAI segunda instancia. 23 Índice 11, expediente digital SAMAI.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 41001-33-33-007-2022-00115-01 Teresa de Jesús Tejada Cabrera vs Nación - Min. Educación - FOMAG y Municipio de Pitalito 306 del CPACA), la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico.

El problema jurídico se cont rae en determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por l a consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas (artículo 1º de la Ley 52 de 1975) . En tal virtud, si el acto demandado debe ser anulado.

3. Estructura de la decisión y análisis del caso.

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

3.1. Análisis jurídico y jurisprudencial.

3.1.1. El auxilio de cesantías en el sector docente.

dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

3.1. Análisis jurídico y jurisprudencial.

3.1.1. El auxilio de cesantías en el sector docente.

De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y en consonancia con el precedente del Consejo de Es tado24; se puede inferir que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital o municipal, son empleados oficiales de régimen especial, la cual, se refleja -entre otros aspectos -, en lo tocante con la administración de personal y en algunos temas salariales y prestacionales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que, “en Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por l a Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacion