TA HUI - 41001-33-33-007-2022-00239-01-(19-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LIMBANIA GARCIA LEMUS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO

DEL HUILA EXPEDIENTE: 41001-33-33-007-2022-00239-01

SENTENCIA: TAH 005-23-09-326

TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE – LEY 50 DE

1990

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

La Sala1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia pro ferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La señora Limbania García Lemus interpuso demanda 2 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y el

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 OneDrive, Demanda2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 OneDrive, Demanda2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Departamento del Huila, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos

jurídicos que a continuación se sintetizan:

1.1. Pretensiones:

En primer lugar, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado de la omisión de respuesta a la petición radicada el 18 de agosto de 2021, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió el reconocimiento y pago (i) de la sanción morat oria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero de 2021, por ser la fecha en la que debi eron consignarse las cesantías correspondientes a la anualidad 2020; y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 , equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020.

el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991 , equivalente al valor cancelado por los intereses causados en el año 2020.

Finalmente, requirió que las sumas resultantes sean indexadas desde la fecha en que “debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente”, hasta la ejecutoria de la sentencia; así mismo, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se condene al pago de intereses moratorios y costas procesales.

1.2. Hechos:

Señaló, que el pago de las cesantías de los docentes oficiales inicialmente le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG–, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989); responsabilidad que luego, a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue asignada a las entidades territoriales, quienes deben (i) a 15 de febrero de cada año, consignarlas en las cuentas individuales del FOMAG, y (ii) a 31 de enero de cada año, pagar directamente al educador los intereses que estas generen.

En ese sentido, afirmó que la consignación de las cesantías y el pago de los intereses correspondientes al año 2020, no se efectuó oportunamente; razón3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila por la que el 18 de agosto de 2021 , solicitó a la entidad territorial el

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila por la que el 18 de agosto de 2021 , solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Sin embargo, dicha petición no ha sido resuelta.

1.3. Las normas violadas:

• Constitución Política: artículos 13 y 53. - Ley 91 de 1989: artículos 5º y 15. - Ley 50 de 1990: artículo 99. - Ley 1955 de 2019: artículo 57. - Ley 52 de 1975: artículo 1º. - Ley 344 de 1996: artículo 132. - Ley 432 de 1998: artículo 5º. - Decreto 1176 de 1991: artículo 3º. - Decreto 1582 de 1998: artículos 1º y 2º.

A juicio de la parte actora, el acto acusado infringe las normas superiores en que debía fundarse y los principios de igualdad y favorabilidad. Ello, principalmente porque le asiste el derecho a recibir la sanción moratoria y/o indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990, en la medida en que el auxilio de cesantías y los intereses correspondientes al año 2020, fueron consignados y pagados con posterioridad al 15 de febrero y al 31 de enero de 2021, respectivamente.

Como fundamento legal y jurisprudencial de su afirmaci ón, destacó lo siguiente:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; ello implica, que el referido auxilio, a los vinculados

siguiente:

a.- Que la Ley 91 de 1989 , estableció para el sector docente un régimen anualizado de cesantías; ello implica, que el referido auxilio, a los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 , se le s liquida anualmente y sin retroactividad.

b.- Que un año después, la Ley 50 de 1990 consagró que los empleadores –sin excluir al sector docentedebían consignar los dineros correspondientes a esa prestación antes del 15 de febrero de cada año ; so pena, de incurrir en mora (artículo 99, ibidem).

c.- Que desde el año 2010 , para los operadores judiciales ha sido notorio, el hecho de que a los docentes oficiales se les cancele tardíamente el auxilio de cesantías (Ley 1071 de 2006) ; al punto de que cuando radican la solicitud de4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila pago, los dineros aún no han sido consignados en la cuenta individual que cada educador tiene ante el FOMAG.

En síntesis, en lo concerniente al auxilio de cesantías de los docentes, la sanción moratoria se configura (i) por su consignación posterior al 15 de febrero (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) por su pago extemporáneo (artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006)3; criterios estos, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

y 5º de la Ley 1071 de 2006)3; criterios estos, que también resultan aplicables para los intereses que genera esa prestación.

d.- Finalmente, indicó que la jurisprudencia en salvaguarda a los principios de favorabilidad e igualdad, ha reconocido que l a sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes oficiales. Entre ellas, citó las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU041 de 2020 de la Corte Constitucional y las del 24 de enero de 2019 4, 10 de julio5, 6 de agosto 6 y 12 de noviembre de 20207, y, 17 de junio de 2021 8 del Consejo de Estado.

2. Contestación de la Demanda

2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:

La mandataria judicial del FOMAG se opuso9 a las pretensiones de la demanda, indicando que se atiene a los hechos que resulten probados con el expediente administrativo.

Aclaró, que los docentes cuentan con un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses, y que dichos recursos son administrados por el Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006, 1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

En ese sentido, destac ó que l os destinatarios de l a Ley 50 de 1990 son los

1955 de 2019 y Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018.

En ese sentido, destac ó que l os destinatarios de l a Ley 50 de 1990 son los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías , cuyos dineros son gestionados por los Fo ndos de Pensiones y Cesantías . De suerte,

3 Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional (ponencia del Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 4 Radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicación 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16). CE-SUJ-SII-022-2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicación 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018). 8 Radicación 08001-23-33-000-2015-00331-01 (5865-2019), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. 9 OneDrive, ContestaciónFOMAG5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila que la aplicación de esta última para el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización procurada, es improcedente.

Precisó, que el régimen docente –en este asunto – es especial , (i) porque contempla beneficios adicionales a los del régimen general (v. gr. intereses más altos); (ii) porque los recursos del pasivo prestacional, en el que se incluyen las cesantías, son descontados del presupuesto de las entidades territoriales y girados al FOMAG en la misma vigencia, es decir, que la consignación antes del 15 de f ebrero de la siguiente anualidad es innecesaria (artículos 36 de la Ley 715 de 2001 , 8º de la Ley 91 de 1989 , 12 del Decreto 196 de 1995 , 5º del Decreto 3752 de 2003 y comunicados 016 del 17 de diciembre de 2019 y 008 del 11 de diciembre de 2020 emitidos por la Fiduprevisora).

Así mismo, (iii) porque la obligación de las entidades territoriales está circunscrita únicamente a liquidar la prestación , (iv) porque la administración a cargo del Fondo, no se realiza a través de cuentas individuales ; y (v) porque el educador no tiene la facultad de escoger al administrador de esos dineros.

En esas condiciones, formuló la excepción de mérito denominada (i) inexistencia de la obligación , estimando que lo pretendido es un hecho de imposible cumplimiento, al no estar prevista en la legislación la consignación de las cesantías de los docentes a una cuenta individual en el FOMAG, (ii) cobro

inexistencia de la obligación , estimando que lo pretendido es un hecho de imposible cumplimiento, al no estar prevista en la legislación la consignación de las cesantías de los docentes a una cuenta individual en el FOMAG, (ii) cobro de lo no debido, (ii) buena fe, e (iv) improcedencia de conde en costas.

2.2. Departamento del Huila:

El ente territorial se opuso a l a prosperidad de l as pretensiones de la demanda10, manifestando no aceptar los hechos relacionados con el Departamento del Huila.

Señaló, que al ente territorial legalmente no le compete “efectuar consignación de cesantías a los docentes (…) por el contrari o, es un mero operador administrativo que se encarga de comunicar los docentes que durante la vigencia anterior permanecieron activos o inactivos con la finalidad que se proceda por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por int ermedio de la FIDUPREVISORA SA, a efectuar la consignación de las cesantías”.

10 OneDrive, ContestaciónDptoHuila6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Explicó, que los docentes cuentan con dos regímenes para el reconocimiento y liquidación de las cesantías: el retroactivo y el anualizado, este último, del cual hacen parte todos los vinculados a partir del 1º de enero de 1990; recordando que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 extendió el plazo y la sanción

hacen parte todos los vinculados a partir del 1º de enero de 1990; recordando que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 extendió el plazo y la sanción moratoria que contempla la Ley 50 de 1990 a todos los servidores públicos que ingresaron al nivel territorial el 31 de diciembre de 1996 y que estén afiliados a los fondos privados de cesantías. Sin embargo, destacó que el nombramiento efectuado por el representante legal de una entidad territorial, no le otorga per se esa calidad al docente.

En tal sentido, consideró que a los educadores oficiales no les resulta aplicable la sanción moratoria contenida en Ley 50 de 1990, prevista para los empleados vinculados al régimen privado.

Con fundamento en lo anterior, propuso las siguientes excepciones:

a.- Inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos para demandar, señalando que no cumple los requisitos contemplados en el artículo 163 del CPACA, en el entendido que si bien hubo una petición la cual fue radicada, esta fue CONTESTADA OPORTUNAMENTE me diante oficio a los Señores LOPEZ

QUINTERO ABOGADOS Y ASOCIADOS.

b.- Inexistencia de la obligación , reiterando que la sanción procurada no está prevista para los docentes oficiales. Al respecto, trajo a colación la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del expediente 47001-23-33-000-2019-00094-00.

c.- Falta de legitimación en la causa por pasiva , aduciendo que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de

Magdalena, dentro del expediente 47001-23-33-000-2019-00094-00.

c.- Falta de legitimación en la causa por pasiva , aduciendo que el pago de las prestaciones sociales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los artículos 2º y 5º de la Ley 91 de 1989; y, en consecuencia, la sanción derivada de la cancelación tardía de las mismas.

3. La Sentencia Apelada

En sentencia del 31 de mayo de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva declaró probada s las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas 11.

11 Índice No. 297 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila Señaló que, el régimen de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el contenido en la Ley 91 de 1989 y está reglamentado por el Acuerdo 039 de 1998 expedido por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, régimen que resulta incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la ley 52 de 1975.

Indicó que, el reconocimiento y pago de dicha prestación a favor de la docente,

regulaciones contenidas en el artículo 90 de la ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la ley 52 de 1975.

Indicó que, el reconocimiento y pago de dicha prestación a favor de la docente, se encuentra exclusivamente a cargo de la Nac ión – Ministerio de educación, quien cumple dicha función a través de la delegación administrativa por virtud legal, en las Secretarías de Educación de los entes territoriales en los cuales se encuentren adscr itos los docentes, situación que c onlleva a que, el pago o desembolso de dichas pr estaciones estén a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero p revio reconocimiento efectu ado mediante acto administrativo, por parte del Fondo, a través de la Secretaría de Educación del respectivo ente territorial.

Sostuvo que el acto administrativo demandado mediante el cual la entida d negó el reconocimiento de la Sanción por Mora ante la n o consignación oportuna de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, reviste los parámetros legales establecidos y no fue expedido con infracción a las normas, bajo su adecuada competencia, de forma irregular o desconociendo derechos o falsa motivación.

Concluyó que las súplicas ofrecidas por la pa rte actora no están llamadas a prosperar en atención a la existencia de un régimen especial que regula en forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los trámites de la Ley 50 de 1990.

4. La Apelación

forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los trámites de la Ley 50 de 1990.

4. La Apelación

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación12, planteando los reparos que a continuación se sintetizan:

12 Índice No.338 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila a.- En primer lugar, adujo que, tal como lo afirma el a quo, los docentes tienen un régimen especial; circunstancia esta no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , más aún cuando la jurisprudencia constitucional13 y administrativa14 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

b.- A través de un cuadro comparativo, expuso que la tasa -en DTFutilizada para la liquidar los intereses a las cesantías de los docentes está siempre un 12% por debajo de la que se emplea para los demás trabajadores del régimen anualizado; siendo falso entonces, que el régimen especial sea más favorable que el general.

Aunado a ello , manifestó que “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS

12% por debajo de la que se emplea para los demás trabajadores del régimen anualizado; siendo falso entonces, que el régimen especial sea más favorable que el general.

Aunado a ello , manifestó que “solo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS equiva lente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe capital acumulado que los genere”; es decir, que, si los recursos no son traslad ados oportunamente, los rendimientos tampoco pueden calcularse a tiempo.

En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, enfatiz ó en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975; la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno.

d.- Aclaró que, en el sub lite, no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías, de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación que fue

13 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016.

retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo. Obligación que fue

13 Sentencias SU098 de 1998, C741 de 2012 y C486 de 2016. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 20 de enero de 2022. Radicación 0800123-33-000-2017-00931-01 (1001-2021). Demandante: Ángel María Castro Olmos. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila atribuida a La Nación – Ministerio de Educación por la Ley 715 de 2001, entidad que la viene incumpliendo desde hace aproximadamente 30 años.

Sostuvo, que esa omisión no puede generar derechos a favor de las entidades obligadas y en perjuicio de los docentes, principalmente porque se configuraría un enriquecimiento sin justa causa del patrono , bajo el entendido de que mensualmente y por doceavas partes (1/12) del Sistema General de Participaciones se retienen los valores correspondientes a l as prestaciones sociales anuales de cada educador.

e.- Señaló, que e l a quo se amparó en la naturaleza jurídica del FOMAG para realizar una interpretación perjudicial al docente, desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con l os principios de favorabilidad e igualdad; citando para el efecto la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el

realizar una interpretación perjudicial al docente, desconociendo el precedente jurisprudencial relacionado con l os principios de favorabilidad e igualdad; citando para el efecto la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, en el expediente 11001 -03-06-000-2020-00158-00, con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas.

Estimó, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente –esto es, antes del 15 de febrero de cada año– y a los docentes no.

Al respecto, recordó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 1º del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , que limitaba las solicitudes de pago de cesantías parciales a una periodicidad de tres (3) años15.

f.- Destacó, que la omisión reprochada se prueba con el hecho de que en el sub examine –como lo asintió el a quo– no existe comprobante de la transferencia o consignación de los recursos al FOMAG.

Precisó, que la existencia de cuentas individuales ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses.

g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU -098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron

retardado de los intereses.

g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU -098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron

15 Consejo de Estado. Sentencia 31 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-25-000-2016-00995-00 (4473-16).10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . No obstante, sostuvo que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE S ANCIONAR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE

1990”.

h.- Relacionó 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 202216, en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subrayó especialmente la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T-6.736.20017 y sostiene que tiene efectos inter comunis , los cuales se extienden a todos los docentes

1990.

Subrayó especialmente la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T-6.736.20017 y sostiene que tiene efectos inter comunis , los cuales se extienden a todos los docentes oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, concluy ó que al demandante le asiste el derecho procurado, y, en consecuencia, debe revocarse la decisión impugnada, accediendo a las súplicas del líbelo introductorio.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 31 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación18 presentado por la parte demandante; y el 7 de septiembre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado19.

16 Radicados: 08001-23-33-000-2013-006666-01(0833-16), 7601-23-31-000-200900867-01(4854-2014), 11001-315-000-2018-03499-01,

080012333000201400173-01(1688-16), 08001 -23-31-000-2014-00254-01(4960-2017), 08001 -23-31-000-2014-00815-01(4979-2017), 19001-23-33-000-2015-00455-02(0483-20), 08001-23-33-000-2014-01127-01(1002-2021), 4001-23-40-000-2017-00134-01(2208-2020), 08001-23-40-000-2015-9008-01(2387-2020), 08001 -23-40-000-2014-90022-01(5154-2016), 080001 -23-33-000-2017-00931-01(10012021), 08001-23-33-000-2015-0075-01(2660-2020) y 07001-23-40-000-2017-00795-01(2659-2020). 17 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Índice No. 5 19 Índice No. 1011 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados

2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si la señora Limbania García Lemus le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas (artículo 1º de la Ley 52 de 1975). En tal virtud, establecer si el acto demandado debe ser anulado por infracción a las normas en que debería fundarse.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el asunto jurídico propuesto, el Tribunal analizará normativa y jurisprudencialmente (i) el auxilio de cesantías en el sector docente , (ii) la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, y (iii) la Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías; para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis jurídico y jurisprudencial:

3.1.1. El auxilio de cesantías en el sector docente:

187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis jurídico y jurisprudencial:

3.1.1. El auxilio de cesantías en el sector docente:

De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 –Estatuto Doc ente–, en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y en consonancia con el precedente del Consejo de Estado 20, se infiere que los

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b. Sentencia de mayo 6 de 2004, MP. Jesús María Lemos Bustamante, Rad. No. 250002325000200106993 01 (3150-2003), actor: Teresina Mora Vergara.12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001-33-33-007-2022-00239-01

Demandante: Limbania García Lemus; Demandados: FOMAG y Departamento del Huila educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital o municipal, son empleados ofici ales de régimen especial; la cual, se refleja –entre otros aspectos –, en lo tocante a la administración de personal y en algunos temas salariales y prestacionales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que:

“[…] en Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos

2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no solo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen