TA HUI - 41001 33 33 007 2023 00187 01-(10-07-2023)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

Neiva, diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)

ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 41001 33 33 007 2023 00187 01

DEMANDANTE: ALIDIA PERAFÁN GARCÍA agente oficiosa de MARÍA

SERAFINA JAVELA DE SOLÓRZANO

DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. Asunto

La Sala decide la impugnación interpuesta por Nueva EPS S.A. contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, que amparó el derecho fundamental a la salud de la señora María Serafina Javela de Solórzano.

2. Solicitud de tutela1

La accionante manif estó que la señora María Serafina Javela d e Solórzano, fue diagnosticada “con demencia en la enfermedad de alzheimer, de comienzo tardío”, y que, debido a su delicado diagnóstico y a sus graves afectaciones en su salud ha venido recibiendo diversos tratamientos médicos especializados, lo cuales s e encuentran debidamente sustentados en su historia clínica.

Indicó que el 13 de abril de 2023 a través de fórmula médica se ordenó a la EPS suministrar servicio de cuidador 12 horas por 6 meses.

Manifestó que, a pesar de haber realizado todos los trámites administrativos, no ha recibido respuesta por parte de la EPS, lo cual

a la EPS suministrar servicio de cuidador 12 horas por 6 meses.

Manifestó que, a pesar de haber realizado todos los trámites administrativos, no ha recibido respuesta por parte de la EPS, lo cual vulnera de manera flagrante el de recho a la salud de la señora Javela de Solórzano, quien es una persona de la tercera de edad que padece de graves afectaciones de salud, no cuenta con familia extensa, no tiene hijos, no cuenta con un trabajo debido a su estado de salud, y por ahora depende de su hermana quien es una persona igualmente de la tercera edad por lo que se hace necesaria siempre la presencia de un acompañante.

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DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.

Finalmente, indicó que los ingresos que ostentan las adultas mayores, no son suficientes para sufragar dicho gasto o servicio, toda vez que deben de allí destinar lo suficiente para su alimentación y necesidades básicas.

3. Contestación de la NUEVA EPS S.A.2

La Nueva EPS a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y solicitó no acceder a la petición de atención integral, porque la accionante no logró demostrar que la Nueva EPS faltó a sus deberes para con su afiliado.

pretensiones y solicitó no acceder a la petición de atención integral, porque la accionante no logró demostrar que la Nueva EPS faltó a sus deberes para con su afiliado.

Indicó que a señora María Serafina Javela de Solórzano, pertenece al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo y en la categoría “A”, desde el 31 de enero de 2022.

Explicó que el cumplimiento de los fallos relacionados con servicios de salud le co rresponde a la gerente de z ona, y resaltó que la señora Javela de Solórzano se encuentra afiliada en el régimen contributivo a la cual se le han garantizado todos los servicios de salud incluidos en el plan de beneficios a través de la red prestadora de acuerdo a su disponibilidad de agenda.

Se refirió a sobre la disponibilidad de agenda, los servicios de transporte junto con un acompañante, el hospedaje y alimentación, afirmando que no hay afectación de los derechos fundamentales y no se tiene evidencia de haberse radicado solicitudes al respecto.

Realizó la distinción entre los servicios de enfermería y cuidador, expresando que, el primero se encuentra incluido en el plan de beneficios en salud, consistente en el acompañamiento para el suministro de medicamentos y prestación de servicios de salud. En cuanto al segundo, se trata de un servicio de movilización del paciente, aseo, alimentación entre otros, que no se puede ordenar a la EPS que lo suministre, al ser responsabilidad exclusiva de la familia, descartando de esta manera, la vulneración de los derechos fundamentales.

4. Sentencia de primera instancia3

El Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, profirió sentencia el 22 de

lo suministre, al ser responsabilidad exclusiva de la familia, descartando de esta manera, la vulneración de los derechos fundamentales.

4. Sentencia de primera instancia3

El Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, profirió sentencia el 22 de junio de 2023, amparando el derecho fundamental a la salud de la señora María Serafina Javela de Solórzano, y ordenó a la NUEVA EPS S.A. que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, suministrar el servicio d e cuidador 12 horas por 6 meses, de acuerdo con l a orden de la médica tratante, hasta que se superen la s condiciones de imposibilidad socioeconómica y la falta de una red de apoyo familiar.

2 Índice No. 5 3 Índice No. 6TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA TERCERA Página 3 de 9

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De igual forma, ordenó garantizar el cumplimiento de las otras órdenes médica, relativas a terapias domiciliarias, entrega de medicamentos y la valoración por el especialista en cardiología, en los términos fijados por los médicos tratante s para garantizarle la atención y continuidad del tratamiento integral, sin que se presenten dilaciones innecesarias.

En sustento de la decisión señaló que se acreditó que la señora María

los médicos tratante s para garantizarle la atención y continuidad del tratamiento integral, sin que se presenten dilaciones innecesarias.

En sustento de la decisión señaló que se acreditó que la señora María Serafina Javela de Solórzano tiene 95 años, se encuentra afiliada en el régimen contributivo al sistema general en seguridad social en salud a través de la NUEVA E. P. S. S.A., y que padece distintas patologías que a criterio del profesional en Trabajo Social y la especialista en Medicina Física y Rehabilitación presen ta dependencia funcional graves, y por ello ordenó el servicio de cuidador durante 12 hora por 6 meses.

Así mismo, señaló que está acreditado en la historia clínica que la señora Javela Solórzano se encuentra al cuidado de su sobrina de segundo grado, quien también tiene a cargo el cuidado de su mamá de 79 años, presentando sobrecarga intensa y generando alto riesgo social y vulnerabilidad, sumado a condiciones económicas precarias.

5. Impugnación4

La NUEVA EPS S.A. impugnó la sentencia y solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que es improcedente el servicio de cuidador, dado que no está regulada en el Plan de Beneficios del Sistema de Salud ni en la lista de procedimientos excluidos de financiación, según Resolución N o. 2808 de 2022. Adujo que la figura del cuidador escapa de la órbita del derecho a la salud, y que el deber de cuidado y asistencia corresponde al entorno cercano.

Señaló que, si bien es cierto que el Sistema General de Seguridad Social en Salud se relaciona con el principio de integralidad, también es

de cuidado y asistencia corresponde al entorno cercano.

Señaló que, si bien es cierto que el Sistema General de Seguridad Social en Salud se relaciona con el principio de integralidad, también es cierto que por su naturaleza y fines propuestos que: los afiliados deben contribuir solidariamente con su sostenimiento cuando tienen capacidad de pago, en ese sentido, se crean deberes y derechos en doble sentido.

Manifestó que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro, pues con ello se desbordaría su alcance y además una condena en estos términos incurre en el error de obligar por prestaciones que aún no existen puesto que la obligación de un servicio de la EPS solo inicia una vez la dolencia en salud ocurre y por ello un fallo concreto no genera violación de derecho fundamental alguno.

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Finalmente, solicitó que en caso de confirmar se la decisión se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra Nueva EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia

en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es Competente para conocer de la presente impugnación.

6.2. Asunto jurídico a resolver

Se contrae a determinar , de conformidad a los motivos de la impugnación, si se reúnen las subreglas jurisprudenciales para la prestación del servicio de cuidador primario a la señora María Serafina Javela de Solórzano; o si, p or el contrario, debe revocarse la decisión de primera instancia que amparó los derechos fundamentales a la salud.

6.3. Del fondo del asunto

6.3.1. El servicio de cuidadores primarios

La Corte Constitucional5 ha explicado las características de la figura del cuidador realizando una distinción con el servicio de auxiliar de enfermería, indicando frente al concepto de cuidador, que recae sobre una persona que no requiere de una instrucción especializada en salud, mientras que el auxiliar de enfermería es una persona que brinda su servicio con conocimientos calificados en dicha área.

A continuación, se explicarán las características de cada una de ellas, conforme lo ha establecido el tribunal de cierre6:

Auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria

Los cuidadores

Constituyen un apoyo en la realización de algunos procedimientos calificados en salud.

Se encuentra definido en el artículo 8 numeral 6

Auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria

Los cuidadores

Constituyen un apoyo en la realización de algunos procedimientos calificados en salud.

Se encuentra definido en el artículo 8 numeral 6 de la Resolución 5857 de 2018, como la modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud

Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud sino con la atención de las necesidades básicas.

Se definen como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o

5 Sentencia T260 de 2020 6 IbídemTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA TERCERA Página 5 de 9

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en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y l a participación de la familia.

Además, los artículos 26 y 65 de la Resolución 5857 de 2018 indican que el servicio de enfermería se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad

Además, los artículos 26 y 65 de la Resolución 5857 de 2018 indican que el servicio de enfermería se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, d egenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida;

Este servicio se encuentra incluido en el PBS, con la modalidad de atención domiciliaria. Por tanto, si el médico tratante adscrito a la EPS ordena mediante prescripción médica el servicio de enfermería a un paciente, este deberá ser garantizado sin reparos por parte de la EPS. como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud.

Este servicio debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo.

Excepcionalmente una EPS podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.

El artículo 15 de la ley estatutaria 1751 de 2015, establece que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Pla n Básico de Salud (PBS), se entiende incluido en éste, por lo que debe

El artículo 15 de la ley estatutaria 1751 de 2015, establece que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Pla n Básico de Salud (PBS), se entiende incluido en éste, por lo que debe ser prestado, y en relación con el servicio de cuidador, este no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la resolución 244 de 20197 pero tampoco es reconocida en el Plan Básico de Salud (PBS), resolución 3512 de 20198.

Ante esta situación, la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan los siguientes presupuestos:

“(i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo. Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras o bligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.”

7 “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”

económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.”

7 “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”

8 “Por la cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA TERCERA Página 6 de 9

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6.4. Caso concreto

En el presente caso, está acreditado que la señora María Serafina Javela de Solórzano, tiene 95 años de edad9 y le diagnosticaron10:

DX Ppal: F001 – DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER,

DE COMIENZO TARDIO (G30.1+)

DC Rel1: R268 –OTRAS ANORMALIDADES DE LA MARCHA Y DE LA

MOVILIDAD Y LAS NO ESPECIFICADAS.

Así mismo, está consignado en la Historia Clínica que la señora Javela de Solórzano es una paciente con deterioro severo (desorientación, conductas de agresividad, conductas bizarras: tomar agua del inodoro) de la que pone en riesgo su integridad física, que requiere asistencia permanente de un cuidador; y que asiste a las consultas médicas con

conductas de agresividad, conductas bizarras: tomar agua del inodoro) de la que pone en riesgo su integridad física, que requiere asistencia permanente de un cuidador; y que asiste a las consultas médicas con su sobrina de segundo grado -Alidia Perafán: cuidadora de su tía María Serafina Javela de Solórzano y de su mamá de 79 años-.

Según diagnóstico social consignado en la Historia Clínica, se concluye que:

“Con base en la escala de Gijón (valoración – sociofamiliar en adulto mayor), se encuentra un puntaje total de (13) en situación de riesgo social. Finalmente, se encuentra usuario con alto riesgo social y alta vulnerabilidad, con una sobrecarga intensa por parte del cuidador, donde se resalta condiciones económicas precarias. TEST DE SOBRECARGA DEL CUIDADOR TOTAL 77 (…) Se encuentra una sobrecarga intensa con un puntaje total de (77) aplicado a familiar.”

También, reposa en el expediente “ INDICACIÓN MÉDICA” 11, con las siguientes órdenes médicas12:

1. ORDEN DE SERVICIOS – IDIME

(…)

2. ORDEN DE SERVICIOS – IDIME

14/02/2023

MARIA SERAFINA JAVELA

Ss cuidador 12 horas por 6 meses

Así como, la exclusión o negativa del servicio de cuidador por parte de la Nueva EPS13.

9 Indicé No. 3, Ver: Cédula de ciudadanía, Pág. 17. 10 Ídem, Ver: Historia Clínica, acápite “Diagnóstico”, Pág. 21 11 Ibídem, Pág. 19.

9 Indicé No. 3, Ver: Cédula de ciudadanía, Pág. 17. 10 Ídem, Ver: Historia Clínica, acápite “Diagnóstico”, Pág. 21 11 Ibídem, Pág. 19. 12 Acápite: “Indicaciones Médicas”, Pág. 21.

13 Pág. 23.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA TERCERA Página 7 de 9

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DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.

De esta manera y sin elementos adicionales de juicio que controvierta lo consignado en la Historia Clínica , especialmente lo relacionado con la capacidad económica (inferior a 2 smmlv) 14, la Sala coincide con la juez de primera instancia en que los presupuestos excepcionales para la prestación del servicio de cuidador temporal -12 horas por 6 mesespor parte de la EPS están acreditados.

En efecto. Hay certeza médica de que la señora María Serafina Javela de Solórzano requiere asistencia permanentemente de un cuidador , dada su avanzada edad y las múltiples patologías físicas y mentales que padece.

Igualmente, hay complicación para que el cuidado sea asumid o de manera exclusiva por la única familiar identificada, pues la sobrina – Alidia Perafánquien tiene 54 años de edad y ha tomado el deber de cuidado, según diagnóstico social se encuentra con una sobrecarga

manera exclusiva por la única familiar identificada, pues la sobrina – Alidia Perafánquien tiene 54 años de edad y ha tomado el deber de cuidado, según diagnóstico social se encuentra con una sobrecarga intensa, porque además de asistir a la señora Javela de Solórzano, también debe asistir a su mamá de 79 años, y carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar el servicio de cuidador.

Bajo este panorama de debilidad manifiesta y por tratarse de una persona de la tercera edad que supera los 90 años, la cual es sujeto de especial protección constitucional y que tiene protección reforzada en salud, la sala confirmará la sentencia de primera instancia del 22 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva.

Frente a la solicitud elevada por NUEVA EPS S.A. respecto a que se determine en esta sentencia conceder el recobro ante el ADRES de los servicios no cubiertos por el plan de beneficios, es menester indicar conforme a lo establecido en sentencia T-760 de 2008, reiterada en auto 067A de 2010, que en el acápite “ 6.2.1.2. Órdenes especificas a impartir” dispuso: “ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se co nstate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo

costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se co nstate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.”

14 Según la Nueva EPS, la señora María Serafina Javela de Solórzano, pertenece al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo y en la categoría “A”, desde el 31 de enero de 2022; y revisado lo establecido en el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS, Decreto 780 de 2016 de MPS, Decreto 1652 de 2022, Resolución 2808 de 2022 y en la Circular Externa No. 55 de 2022 del MPS, los afiliados del Régimen Contributivo en la categoría “A” corresponden a personas con ingresos menores a dos (2) SMMLV.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA TERCERA Página 8 de 9

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DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.

Igualmente, frente a la orden del tratamiento integral y suministro de medicamentos y procedimientos, el resolutivo segundo párrafo segundo ordenó:

La impugnante refiere que son hechos futuros e inciertos, y que se esta generando una valoración anticipada de mala fe de la entidad, resulta

medicamentos y procedimientos, el resolutivo segundo párrafo segundo ordenó:

La impugnante refiere que son hechos futuros e inciertos, y que se esta generando una valoración anticipada de mala fe de la entidad, resulta procedente el reclamo pues, en principio frente al suministro de medicamentos y procedimientos médicos no hay prueba que se hayan negado los mismos o se haya incurrido en una conducta de dilación o entorpecimiento del servicio, por el contrario , aparecen tramitados y cumplidos sin observación del usuario, y si bien, se negó el servicio de cuidador, es claro que su procedencia corresponde al cumplimiento de requisitos específicos y determinados que pueden escapar a la posibilidad de resolución por la EPS, por lo cual no pueden mezclarse las dos situaciones para llegar a una conclusión general de negación de los servicios.

7. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 22 de junio de 2023, REVOCANDO el párrafo dos del resolutivo SEGUNDO en lo que atañe al tratamiento integral que se niega, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, se envíe la actuación a la Corte

prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, se envíe la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA TERCERA Página 9 de 9

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DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.

CUARTO: ORDENAR que se envíe copia de la presente decisión al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados, Firmado electrónicamente en Samai.

MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezada y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: SAMAI | Validador de documentos