TA HUI - 41001-33-33-009-2017-00138-01-(19-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YENNY FERNANDA LAVAO COLLAZOS

DEMANDADO: MUNICIPIO DE PALERMO (H) EXPEDIENTE: 41001-33-33-009-2017-00138-01

SENTENCIA: No. TAH005-23-09-305

TEMA: CONTRATO REALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva; mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

La señora YENNY FERNANDA LAVAO COLLAZOS , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del der echo interpuso d emanda contra el MUNICIPIO DE PALERMO , conforme a las pretensiones , hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones.

Procura que se declare la nulidad del oficio 05646 del 10 de diciembre de 2016; mediante el cual se le denegó el pago de prestaciones sociales con

1.1. Pretensiones.

Procura que se declare la nulidad del oficio 05646 del 10 de diciembre de 2016; mediante el cual se le denegó el pago de prestaciones sociales con

1 Folios 3 a 20 y 80 a 88 del documento 001CuadernoPrincipalNo.1, Carpeta expediente físico –OnDrive2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo ocasión a la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 31 de agosto de 2012 al 7 de diciembre de 2013 , cuando “prestó los servicios profesionales relacionados con el acompañamiento a menores en el área rur al del

MUNICIPIO DE PALERMO”.

A título de restablecimiento del derecho depreca, (i) el pago de las prestaciones sociales establecidas para los empleados públicos 2; (ii) la indexación y los intereses moratorios sobre cada una de las sumas reconocidas; y iii) la indemnización por despido injusto.

1.2. Hechos.

Aduce que prestó sus servicios profesionales relacionados con el acompañamiento a menores en el internado SANTO DOMINGO del MUNICIPIO DE PALERMO, vinculada en forma continua mediante órdenes de prestaciones de servicios, durante el lapso comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 7 de diciembre de 2013.

Afirma haber ejecutado su labor personalmente, atendiendo instrucciones y

prestaciones de servicios, durante el lapso comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 7 de diciembre de 2013.

Afirma haber ejecutado su labor personalmente, atendiendo instrucciones y cumpliendo horario (8:00 am a 12 m y 2:00 pm a 6:00 pm de lunes a vierne s, 8:00 am a 12 m el sábado) sin haber tenido llamado de atención alguno, también le fue suministrado las herramientas y equipos para la realización de su trabajo, habiendo realizado sus actividades bajo subordinación y dependencia del MUNICIPIO DE PALERMO.

Indica haber estado en periodo de gestación durante la ejecución del contrato No. 271 de 2013, no obstante, el ente territorial demandado no fue garante de la especial protección que le asistía.

El 18 de noviembre de 2016, solicitó el pago de acreencias laborales; petición que fue desestimada por conducto del oficio No. 05646 del 10 de diciembre de 2016.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 53 y 94

Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23

Leyes 153 de 1887

2 Prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y transporte , cesantías y sus intereses.3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo Decreto 2277 de 1979: artículos 1 a 3.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo Decreto 2277 de 1979: artículos 1 a 3.

Considera que el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse, puesto que la relación contractual que mantuvo con el ente demandado reúne todos los elementos del contrato laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) , por lo que le asiste derecho a las prestaciones sociales reclamadas.

2. Contestación de la demanda3.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, refiere que resultan ciertos los relacionados con la actuación administrativa que promovió la demandante en procura de obtener la declaratoria del contrato realidad en la cual se expidió el acto acusado , precisando no haberse configurado una relación laboral dado que la actora se vinculó por contratos de prestación de servicios sin subordinación ni dependencia y, que los demás supuestos fácticos no constituyen hechos sino apreciaciones subjetivas del apoderado actor.

Argumenta haber obrado conforme el ordenamien to jurídico 4 y que la vinculación de la demandante fue contractual más no laboral, señalando no haberse acreditado la subordinación en la prestación del servicio pues las directrices impartidas no sobrepasaron la coordinación propia de la órdenes de prestación de servicios, tampoco existió una relación legal y reglamentaria que habilitara a la actora para reclamar las prestaciones sociales pretendidas, antes bien, su vinculación obedeció a que el personal de planta era insuficiente para atender las necesidades del servicio.

de prestación de servicios, tampoco existió una relación legal y reglamentaria que habilitara a la actora para reclamar las prestaciones sociales pretendidas, antes bien, su vinculación obedeció a que el personal de planta era insuficiente para atender las necesidades del servicio.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes exceptivas:

a. – cobro de lo no debido e inexistencia del derecho reclamado.

No hay lugar al pago de los emolumentos que persigue la demanda, por cuanto los mismos no son propios de la relación contractual mantenida con la actora.

b.- Buena fe.

3 Folios 100 a 109 Ibídem 4 Artículo 32 de la Ley 80 de 19934

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo El municipio de Palermo siempre actuó bajo la buena fe y la convicción que la prestación del servicio se realizaba a través de contratos regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

c.- Genérica.

Las que resulten demostradas en el curso del proceso.

3. La sentencia apelada5.

El 25 de junio de 2021 , el a quo declaró probadas las excepciones denominadas cobro de lo no debido y principio de la buena fe, propuestas por el demandado y denegó las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la demandante.

Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la configuración del contrato realidad , y la

por el demandado y denegó las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la demandante.

Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la configuración del contrato realidad , y la prescripción y caducidad de los d erechos laborales 6, con apoyo en lo cual adujo que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral, que el interesado demuestre la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, también que el derecho hubiera sido reclamado en tiempo.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado, que la demandante suscribió con el municipio de Palermo los contratos de prestación de servicios No. 019 de 2012, 171 de 2012 y 271 de 2013 , los cuales fueron ejecutados entre el 1º de febrero de 2012 y el 7 de diciembre de 2013 , con el objeto de prestar servicios profesionales relacionados con la divulgación y acompañamiento a menores que han sufrido maltrato infantil y abuso en el área rural de dicha localidad.

Igualmente, evidenció que tal servicio fue prestado de manera personal teniendo en cuenta las actividades a desarrollar y las calidades de la demandante, además percibió la remuneración pactada en los contratos, sin embargo, la subordinación no fue acreditad a, pues la prestación del servicio no fue continua dado que existió interrupción entre los contratos, agregando que si bien el perfil exigido en los estudios de conveniencia de la contratación aludía a la contratación de un docente, las actividades contrac tuales ejercidas

5 Documento 02Sentencia.pdf– ExpedientePrimeraInstancia Onedrive

que si bien el perfil exigido en los estudios de conveniencia de la contratación aludía a la contratación de un docente, las actividades contrac tuales ejercidas

5 Documento 02Sentencia.pdf– ExpedientePrimeraInstancia Onedrive 6 Sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 20165

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo por la actora no correspondieron con las de un educador, tampoco corresponden con las funciones del personal de planta como lo ratificó la prueba testimonial.

Refiere que, si bien la actora atendía a los estudiantes durante la jornada fijada y rendía informes al supervisor, dichas actividades formaban parte de las actividades contratadas, sin demostra rse subordinación o dependencia y por ello no se configuró la relación laboral, en tal virtud se abstuvo de analizar el fuero de maternid ad alegado que se presenta exclusivamente en el marco de una relación de trabajo.

Finalmente, condenó en costas a la demandante.

4. La apelación7.

Inconforme con la anterior decisión, la demandante oportunamente interpuso el recurso de apelación; formulando los siguientes reproches:

a.- El juez de primera instancia se abstuvo de reconocer a su favor las prestaciones sociales, en especial los aportes en pensiones, desconociendo el precedente del Consejo de Estado 8 indicativo de que la prescripción e xtintiva no aplica para los aludidos aportes y se pueden solicitar en cualquier tiempo.

b.- El a quo dejó de reconocer la licencia de maternidad 9, pese a estar

precedente del Consejo de Estado 8 indicativo de que la prescripción e xtintiva no aplica para los aludidos aportes y se pueden solicitar en cualquier tiempo.

b.- El a quo dejó de reconocer la licencia de maternidad 9, pese a estar acreditado que durante la ejecución de los contratos No. 058 y 271 de 2013 se encontraba en e stado de gestación y ello era conocido por el ente territorial demandado, el cual transgredió la especial protección y estabilidad que le asistía10, al haberla dejado cesante el 18 de diciembre de 2013 cuando cursaba el séptimo mes de embarazo, trayendo pre cedente de la Corte Constitucional referente a la protección de la gestante en los contratos de prestación de servicios11.

c.- Se acreditaron los elementos del contrato realidad, pues l a prueba testimonial e interrogatorio de parte dieron cuenta de las fu nciones como docente desempeñadas por Yenny Fernanda Lavao Collazos, el cumplimiento

7 Documento 04RecursoApelaciòn - 01ExpedientePrimeraInstancia -Onedrive 8 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia de agosto 25 de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 230012333000020130026001(00882015), CE-SUJ2-005-16 9 Contenida en el artículo 236 del CST 10 Artículo 43 Constitucional

11 SU 070-13 Y T-030-186

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo de la jornada académica (de 8:00 am a 2:00 pm), también que asumió el cargo de “jefa de estudiantes internos – madre sustituta”, en virtud del cual le correspondía preparar a los educan dos para que no faltaran a clases y recibirlos después de la jornada escolar para el desarrollo de actividades en el internado hasta las 9:00 pm, debiendo presentar informes a su jefe inmediato previo a recibir la remuneración.

Por último, transcribió in extenso jurisprudencia de la Corte Constitucional12 y del Consejo de Estado 13 referente a las relaciones laborales encubiertas fraudulentamente a través de contratos de prestación de servicios , y el reconocimiento de las prestaciones sociales a que dan lugar.

En esas condiciones, solicita revocar la decisión impugnada, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. Subsidiariamente, solicita se llame de oficio a declarar a la señora Yenny Fernanda Lavao Collazos para que deponga sobre las circunstancias en que prestó sus servicios al demandado.

5. Trámite de segunda instancia.

El 14 de julio de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante14 y se negó la prueba oficiosa solicitada por la actora en el recurso de alzada, posteriormente el 22 de julio siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA

parte demandante14 y se negó la prueba oficiosa solicitada por la actora en el recurso de alzada, posteriormente el 22 de julio siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado15.

5.1. Alegatos de conclusión.

La parte demandada solicitó mantener incólume la decisión de primera instancia16, insistiendo en no haberse demostrado el requisito de la subordinación el cual resulta dete rminante de la relación labo ral y agregando

12 Sentencia C-171de 2012 13 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia de julio 1º de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 4700123320000014701(1106-08) Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia de agosto 5 de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 080012331000020080039401(1521-09) Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia de febrero 4 de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 080012333000020120002001 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia de marzo 9 de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 005001233300020120038901(4491-2013) 14 Índice 5, expediente SAMAI. 15 Índice 10, ibídem. 16 Índice 09, ibídem.7

Cuéter, Rad. 005001233300020120038901(4491-2013) 14 Índice 5, expediente SAMAI. 15 Índice 10, ibídem. 16 Índice 09, ibídem.7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo que entre la terminación de la relación contractual y la reclamación transcurrieron mas de tres años, por lo que operó la prescripción de los derechos pretendidos.

La demandante guardó silencio y el Ministerio Público, no emitió concepto17.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto . Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordar á exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el escrito de alzada.

2. Problema Jurídico.

La Sala se contrae a establecer la legalidad del oficio 05646 del 10 de diciembre de 2016 . Para ello, deberá analizarse si operó la prescripción de derechos derivados del contrato realidad, y si entre YENNY FERNANDA LAVAO COLLAZOS y el MUNICIPIO DE PALERMO existió una relación de naturaleza laboral, esto es, si se logró probar la subordinación: cumplimiento de horario y presentación de informes.

3. Caducidad del medio de control.

COLLAZOS y el MUNICIPIO DE PALERMO existió una relación de naturaleza laboral, esto es, si se logró probar la subordinación: cumplimiento de horario y presentación de informes.

3. Caducidad del medio de control.

Huelga recordar, que el Consejo de Estado en un pronunciamiento de unificación18, precisó que el medio de control que procure reclamar derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios (contrato realidad), puede impetrarse en cualquier tiempo, de acuerdo con las prescripciones del literal c), numeral 1º del artículo 164 del CPACA, comoquiera que de allí se derivan aportes pensionales que tienen el carácter de prestaciones periódicas, amén de ser imprescriptibles.

17 Índice 10 Id 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administra tivo. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016. Radicación 23001233300020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo Teniendo en cuenta que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato realidad), bajo el alero del precedente antes mencionado, la legalidad del acto impugnado que denegó el reconocimiento de dicho vínculo, puede enervarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, en gracia de discusión se resalta que la demanda fue instaurada

impugnado que denegó el reconocimiento de dicho vínculo, puede enervarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, en gracia de discusión se resalta que la demanda fue instaurada dentro de los 4 meses que exige el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en la medida que entre el 10 de diciembre de 2016 (fecha en la que se profirió el oficio 0564619) y el 17 de mayo de 2017 (fecha en que se instauró la demanda20) transcurrieron 5 mes y 6 días, que se convierten finalmente en 3 meses y 25 días luego de descontarle al primero, el lapso durante el cual se surtió el trámite prejudicial (1 mes y 11 días21).

4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Al abordar el análisis de esta institución, el Consejo de Estado clarificó varios tópicos; en especial, los efectos que se pueden derivar de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades públic as, sus limitaciones legales y la solución judicial cuando se utiliza artificiosamente para encubrir una relación laboral. Y entre las conclusiones 22 más relevantes, es pertinente destacar las siguientes:

a.- En el régimen jurídico colombiano coexisten tre s clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, cuando sus elementos esenciales se desnaturalizan, los litigios

reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, cuando sus elementos esenciales se desnaturalizan, los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabajador oficial) o la jurisdicción contenciosa administrativa (en caso de que ejerzan funciones propias de un empleado público).

b.- El artículo 32-3º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con el único fin de desarrollar actividades

19 Folios 21 y 22, documento 001CuadernoPrincipalN.1.pdf, carpeta expediente físico, expediente one drive 20 Folios 44, documento 008ExpedienteFisicoParte8.pdf, carpeta expediente Físico, expediente one drive 21 Folios 30 a 32 documento 008ExpedienteFisicoParte8.pdf, carpeta 01PrimeraInstancia, expediente one drive 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentenc ia del 16 de marzo de 2017. C.P. Dr. Cesar

Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo relacionadas con la administración o con el fun cionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

relacionadas con la administración o con el fun cionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden celebrar contratos de esta naturaleza para desempeñar funciones públicas de carácter permanente. Entre tanto, el artículo 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de se rvicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y, en consecuencia, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

d.- El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la presencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral; esto es, i) la prestación personal de l servicio, ii) la remuneración, y iii) la continuada subordinación laboral; lo cual, le otorga al contratista el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales; en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades estableci das en las relaciones laborales23.

e.- Cuando se acredita que una relación laboral se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de

primacía de la realidad sobre las formalidades estableci das en las relaciones laborales23.

e.- Cuando se acredita que una relación laboral se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los hono rarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”24.

23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Consejo de Estado. Sección Segun da. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 6600123-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo f.- Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas directamente por el empleador y las que se prestan o se re conocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre las que están a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral

se prestan o se re conocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre las que están a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y el subsidio familiar, que, para ser asumidas o reconocidas por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trabajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que corresponde al sistema de riesgos profesionales y al sistema de subsidio familiar. En el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, de acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado, correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado el 4%25.

En reciente pronunciamiento 26, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, fijando tres reglas jurisprudenciales en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

i).- El concepto “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de l a prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialmente temporal, y de ninguna manera

en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de l a prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialmente temporal, y de ninguna manera con ánimo de permanencia.

ii).- Para que no opere la solución de continuidad, se estableció un lapso de 30 días hábiles (contado entre la fina lización de un contrato y el inicio de la ejecución del siguiente), y cuando el mismo se excede, se podrá flexibilizar, atendiendo las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas en el expediente.

25 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14). C.P. Dr. César Palomino Cortés. 26 SUJ-025-CE-S2-2021. Sentencia de unificación de jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021.11

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iii).- En lo relacionado con la omisión de afiliar al contratista al sistema de seguridad social en salud (por parte de la administración); es improcedente la devolución de los valores que este hubiera asumido de más, porque los mismos se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Al abor dar los elementos consustanciales de la relación laboral, precisó que los siguientes eventos -consolidadospueden interpretarse como indicios de una clara e inequívoca subordinación continuada:

Al abor dar los elementos consustanciales de la relación laboral, precisó que los siguientes eventos -consolidadospueden interpretarse como indicios de una clara e inequívoca subordinación continuada:

“…2.3.3.2. Subordinación continuada.

102. De acuerdo con e l artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigir le al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolidaha considerado, como indicios de la subordinación , ciertas circunstancias que permiten determinar su ex istencia; entre estas, se

destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que

concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada . Así, ciertas activid ades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de t rabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00138-01 Yenny Fernanda Lavao Collazos vs Municipio de Palermo 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las activida des del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante