TA HUI - 41001-33-33-009-2017-00327-01-(18-12-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GABRIEL CARDONA ARBOLEDA Y BENICIO

DELGADO MARTÍNEZ

DEMANDADO: MUNICIPIO DE PITALITO EXPEDIENTE: 41001-33-33-009-2017-00327-01

SENTENCIA: TAH005-2023-12-433

TEMA: INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA

PENSIONAL

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzga do Noveno Administrativo de Neiva el 27 de abril de 2023, que denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

Los señores GABRIEL CARDONA ARBOLEDA y BENICIO DELGADO MARTÍNEZ , interpusieron demanda contra el MUNICIPIO DE PITALITO , conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación:

1.1 Pretensiones

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

 Resoluciones No. 020 del 20 de enero de 2017 y 396 del 25 de abril de 2017, por medio de las cuales se denegó a BENICIO DELGADO MARTÍNEZ “la

 Resoluciones No. 020 del 20 de enero de 2017 y 396 del 25 de abril de 2017, por medio de las cuales se denegó a BENICIO DELGADO MARTÍNEZ “la

1 Índice 48 SAMAI primera instancia2

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indexación de las condenas reconocidas (…) mediante la Resolución No. 265 del 1 de diciembre de 2000”.  Resolución No. 126 del 31 de octubre de 2005 y el acto ficto derivado del silencio del demandado frente a la petición de “indexación de las condenas reconocidas en la pensión de jubilación” de Gabriel Cardona Arboleda.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada reconocer y liquidar la indexación de “los valores reconocidos en la Resolución donde se reliquidó la pensión ” a GABRIEL CARDONA ARBOLEDA y BENICIO DELGADO MARTÍNEZ, desde el momento en que adquirieron el estatus pensional, esto es, desde el 1º de diciembre de 2000 y 01 de f ebrero de 2002, respectivamente, condenando en costas a la demandada.

1.2 Hechos

Afirman que el señor BENICIO DELGADO MARTÍNEZ sirvió al Estado por más de 25 años (del 4 de junio de 1979 al 30 de noviembre de 2000) y el señor GABRIEL

1.2 Hechos

Afirman que el señor BENICIO DELGADO MARTÍNEZ sirvió al Estado por más de 25 años (del 4 de junio de 1979 al 30 de noviembre de 2000) y el señor GABRIEL CARDONA ARBOLEDA por más de 24 años (del 4 de enero de 1968 al 4 de enero de 1997).

Refieren que les fue reconocida la pensión de jubilación sin los ajustes o indexación de ley correspondiente, la cual opera en virtud de la constante devaluación de la moneda nacional que disminuye el poder adquisitivo de sus ingresos.

1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación

Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53, 58 y 150.

Convenio 95 de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962. Ley 33 de 1985: artículo 1º. Ley 62 de 1985: artículo 1º. Ley 1395 de 2010: artículo 14. Ley 1437 de 2011: artículos 86, 137 y 138. Decreto 1045 de 1978: artículos 45.

Considera que los actos impugnados soslayan las normas en que debía n fundarse y desconocen el precedente del Consejo de Estado 2, pues en aplicación de los principios de progresiv idad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, les asiste el derecho al ajuste o indexación de la

2 Sin identificar providencia alguna3

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aplicación de los principios de progresiv idad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, les asiste el derecho al ajuste o indexación de la

2 Sin identificar providencia alguna3

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mesada pensional desde que adquirieron el estatus pensional hasta el reconocimiento de dicha prestación.

2. El retiro parcial de la demanda.

Previo a la admisión de la demanda, el apoderado actor m ediante memorial radicado el 16 de mayo de 2018 desistió de las pretensiones de la demanda en lo referente al señor Benicio Delgado Martínez3, procediendo el a quo con auto del 18 de julio de 2018 , autorizar el retiro de la demanda respecto del antes nombrado y ordenar la devolución de los anexos respectivos4.

3. Contestación de la demanda.

La parte demandada fue notificada en debida forma 5 y no presentó contestación a la demanda6.

4. La Sentencia Apelada7.

El 27 de abril de 2023 , el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva, emitió sentencia dentro del presente asunto, denegando las pretensiones de la demanda, para lo cual se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la indexación de la primera mesada pensional 8 y efectuó un recuento de los medios de convicción obrantes en el plenario.

En el caso en concreto evidenció que , el demandante prestó sus servicios en la

de la primera mesada pensional 8 y efectuó un recuento de los medios de convicción obrantes en el plenario.

En el caso en concreto evidenció que , el demandante prestó sus servicios en la Secretaría de Obras Municipales de Pitalito (H) del 4 de enero de 19 68 al 19 de septiembre de 1993 y en el Instituto Municipal de Obras Civiles IMOC del 21 de septiembre de 1993 al 30 de enero de 1997, también que con la Resolución No. 126 del 31 de octubre de 2005 le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación desde febrero de 2002 por valor de $693.286 , para lo cual estableció el municipio de Pitalito que el señor Cardona resultaba beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y reconoció su pensión bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 , esto es, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio y “por concepto de indexación el ente territorial le reconoció la suma de $44’797.554,33”.

3 F 76 a 78 Id 4 F 80 a 83 Id 5 F 88 y 89 Id 6 F. 90 Id 7 Índice 40 SAMAI 8 Artículos 48, 53 y 230 de la Constitución, sentencia SU-1073/124

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Señaló que el demandante se retiró del servicio el 30 de enero de 1997 sin haber

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Señaló que el demandante se retiró del servicio el 30 de enero de 1997 sin haber alcanzado la edad exigida y el reconocimiento pensional tuvo lugar el 31 de octubre de 2005, habiendo solicitado el 28 de septiembre de 2016 al municipio de Pitalito la indexación de su pensión, sin obrar en el expediente respuesta alguna a lo peticionado.

Con apo yo en el contador de la jurisdicción, el a quo constató que “el municipio aplicó con acierto el cálculo concebido para reconocer la pensión de vejez del actor, al actualizar los salarios base de cotización de modo anual con apoyo en el IPC certificado por el DANE, procedimiento que se ciñe al caso, ha sido avalado por uniformes declaraciones jurisprudenciales y cuya aplicación condujo a reconocerle un valor por concepto de indexación en el acto administrativo cuestionado”, sin mediar detrimento al poder adquisitivo de la mesada pensional y el actor no demostró lo contrario.

5. Recurso de apelación9.

La parte demandante en forma oportuna interpuso recurso de apelación, insistiendo en que le fue reconocida la pensión sin la indexación de la primera mesada, desconociéndose el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado10 conforme al cual , en aplicación de los principios de progresividad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, corresponde ajustar o indexar las pensiones por ca usa de la devaluación de la moneda nacional y la disminución del poder adquisitivo de los ingresos, lo cual incumbe a un acto de

favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, corresponde ajustar o indexar las pensiones por ca usa de la devaluación de la moneda nacional y la disminución del poder adquisitivo de los ingresos, lo cual incumbe a un acto de equidad necesario para el cabal cumplimiento de los fines sociales del Estado.

En esas condiciones, solicita revocar la decisión impugnada, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

6. Trámite de segunda instancia.

El 12 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante 11 y el 20 de octubre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado12.

9 Índice 43 SAMAI 10 Sin identificar providencia alguna. 11 Índice 5, expediente SAMAI. 12 Índice 11, ibídem.5

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6.1. Alegatos de conclusión.

El apoderado del municipi o de Pitalito se opuso a la prosperidad del recurso de apelación de la parte demandante 13, advirtiendo que la prime ra mesada pensional del señor Gabriel Cardona Arboleda fue indexada al momento de su

El apoderado del municipi o de Pitalito se opuso a la prosperidad del recurso de apelación de la parte demandante 13, advirtiendo que la prime ra mesada pensional del señor Gabriel Cardona Arboleda fue indexada al momento de su reconocimiento conforme a la ley , tal y como se indicó en la Resolución No. 126 de 2005, sin que la parte actora hubiera desvirtuado la presunción de legalidad del acto demandado , tampoco demostrado la trasgresión de los principios de progresividad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas que invoca.

La parte demandante no efectuó pronunciamiento y el Ministerio Público, no emitió concepto14.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente p ara conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el escrito de alzada.

2. Problema jurídico

La Sala se contrae a establecer la legalidad del Resolución No. 123 del 31 de octubre de 2005 y del acto ficto derivado del silencio frente a la petición de indexación pensional elevada por el actor. Para ello, deberá analizarse si la primera mesada pensional del señor Gabriel Cardona Arboleda fue indexada y en caso negativo, si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la misma debidamente actualizada.

3. De la indexación de la primera mesada pensional.

pensional del señor Gabriel Cardona Arboleda fue indexada y en caso negativo, si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la misma debidamente actualizada.

3. De la indexación de la primera mesada pensional.

La indexación o corrección monetaria desde la ciencia económica ha sido considera como el procedimiento por medio del cual se aplica la modalidad de mantener constante en el tiempo el valor de compra en toda transacción, compensándola a la

13 Índice 10 Id 14 Índice 11 Id6

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misma de manera directa o indirecta, la cual generalmente se aplica a instancias de la corrección de los precios de determinados productos de consumo, salarios, tipos de intereses, entre otros, con la misión y propósito de equilibrarlos y acercarlos al alza general de precios. En estos eventos, la indexación a aplicar será el resultado de la medición de un índice como, por ejemplo, el costo de vida o, en su defecto, el precio del oro o la devaluación de la moneda15.

Igualmente, el Consejo de Estado, de antaño, ha considerado que la indexación sirve como un instr umento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, debido a las fluctuaciones del sistema económico del país16.

De tal manera que las características de la indexación son17:

 Mantener el valor o poder adquisitivo constante de la moneda debido a la

las fluctuaciones del sistema económico del país16.

De tal manera que las características de la indexación son17:

 Mantener el valor o poder adquisitivo constante de la moneda debido a la depreciación que ha sufrido por el paso del tiempo.  No tiene por finalidad incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traerlo a valor presente.

También, el precedente de Consejo de Estado ha indicado que la indexación de la primera mesada pensional procede cuando cumplido el requisito del tiempo para pensionarse el beneficiario se retira del servicio y cumple el requisito de la edad cuando ha trascurrido más de un año después del aludido retiro, evento en el cual el salario que sirve de base para calcular la pensión se ha depreciado y por tal debe actualizarse:

“Ahora bien, esta Corporación también ha sido clara en cuant o a que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después

15 Ver Sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 30 de Mayo de 2013, Radicación Número: 25000-23-24-000-2006-00986-01, Actora: Cámara Regional de la Construcción de Cundinamarca -Camacol-, Demandado: Departamento Administrativo Del Medio Ambiente, Consejera Ponente: María Elizabeth García González; Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativ o, Sección Primera, Sentencia Del 15 De Agosto De 2019, Radicación Número:

Demandado: Departamento Administrativo Del Medio Ambiente, Consejera Ponente: María Elizabeth García González; Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativ o, Sección Primera, Sentencia Del 15 De Agosto De 2019, Radicación Número: 2001-23-39-003-2014-00294-01, Actor: Clara Patricia Gai tán Mesa, Demandado: Municipio de Valledupar y Emdupar S.A. E.S.P, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 23 de marzo de 2017, Radicación Número: 68001 -23-31-000-2008-00329-01(2284-13), Actor: Al berto Arturo Villareal Salazar y Carlos Iván Ribero Mateus, Demandado: Min isterio d e la Protección Social, Gobernación De Cundinamarca, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia Del 15 De agosto De 2019, Radicación Número: 2001-23-39-003-2014-00294-01, Actor: Clara Patricia Gaitán Mesa, Demandado: Municipio de Valledupar y Emdupar

S.A. E.S.P, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez.7

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del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»18

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del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»18

Lo anterior significa que el derecho a la indexación citada se causa cuando habiendo cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira sin haber acreditado el requisito de la edad. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con los factores devengados en el último año de servicios, es decir, a l momento del retiro; ello, siempre y cuando entre el retiro y el cumplimiento del requisito de la edad haya transcurrido más de un año.” 19

Así las cosas, la obligación de reconocer la pensión de jubilación surge solo a partir del momento en que se adquie re el estatus pensional, por lo que la entidad encargada de efectuar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios20, en garantía de los principios pro homine, de equidad, justicia social y protección al adulto mayor que no pueden ser desconocidos.

4. Caso concreto.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que el señor GABRIEL CARDONA ARBOLEDA nació el 16 de noviembre de 1948 según la copia de la cé dula de

4. Caso concreto.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que el señor GABRIEL CARDONA ARBOLEDA nació el 16 de noviembre de 1948 según la copia de la cé dula de ciudadanía arrimada21, habiéndose desempeñado como topógrafo de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Pitalito del 4 de enero de 1968 al 19 de septiembre de 199322, posteriormente, laboró como topógrafo del Instituto Municipal de Obras Civiles IMOC de la misma municipalidad del 21 de septiembre de 1993 al 30 de enero de 199723.

Obra certificación del 21 de diciembre de 2015 de la Secretaria General del municipio de Pitalito, Martha Cecilia Vásquez Triana, en la que se consignan los factores salariales devengados por el señor Cardona durante su último año de servicio comprendido entre las vigencias 1996 y 1997:

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quinter o. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca) 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, sentencia de septiembre 14 de 2017 , C.P. William Hernando Gómez, Rad. 68001 23 33 000 2013 00700 01 (4632-14)

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de mayo de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, exp.: 20001-23-33-000-2014-00060-01(2256-15). 21 F. 41 Documento contratodigitalizacion.pdf, índice 48 SAMAI 22 F. 35 y 36, Documento contratodigitalizacion.pdf, índice 48 SAMAI 23 F. 37 a 39 Id8

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Mediante la Resolución No. 126 del 31 de octubre de 2005, el Gerente del Instituto Municipal de Obras Civiles de Pitalito - IMOC reconoció a Gabriel Cardona Arboleda pensión vitalicia de jubilación a partir de “febrero de 2002” (Sic), en cuantía de $693.286 “valor que será incrementado cada primero de enero en el porcentaje de variación de índice de precios al consumidor, certificad o por el DANE para el año inmediatamente anterior”, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

El 28 de septiembre de 2016 , el demandante a través de apoderado, solicitó al Municipio de Pitalito reconocer, liquidar y pagar “las sumas corr espondientes adeudadas por el no reconocimiento de la INDEXACIÓN A SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, desde que adquirió el estatus de pensionado en febrero de 2002”24, sin que la demandada hubiera resuelto lo pedido configurándose el acto ficto negativo

adeudadas por el no reconocimiento de la INDEXACIÓN A SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, desde que adquirió el estatus de pensionado en febrero de 2002”24, sin que la demandada hubiera resuelto lo pedido configurándose el acto ficto negativo

24 F. 12 a 14 Id9

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en los térm inos del artículo 86 del CAPCA, por lo que se adicionará la sentencia impugnada para declarar la existencia del mismo.

Así las cosas, conforme al material probatorio obrante en el proceso, se colige que la primera mesada pensional reconocida al demandant e fue debidamente indexada, pues así lo indica la Resolución N° 126 de 2005 en su parte considerativa al señalar que, los factores salariales prima de servicios, prima de navidad y salario básico devengados por el demandante durante el último año de servic io, se incluían “indexados a la fecha”, advirtiendo en su parte resolutiva que el valor de la mesada reconocida “será incrementado cada primero de enero en el porcentaje de variación de índice de precios al consumidor, certificado pro el DAÑE (Sic) para el año inmediatamente anterior”.

Lo anterior fue corroborado por el Contador del Tribunal , Luis Alberto Bermeo Vargas, quien realizó la siguiente liquidación:10

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Vargas, quien realizó la siguiente liquidación:10

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Obsérvese cómo al tomar el salario promedio mensual del último año de servicio del actor, comprendido entre el 30 de enero de 1996 y el 30 de enero de 1997 (en el que se incluye el salario básico, prima de servicios y prima de navidad devengados) y actualizarlo a febrero de 2002 (fecha a partir de la cual se reconoció la pensión) conforme al IPC, arroja un ingreso base de liquidación de $923.171 y al aplicar a dicha suma el 75% ordenado por la Ley 33 de 1985 que rige la pensión del demandante, se obtiene una mesada pensional de $692.378 que resulta inferior a la reconocida al demandante ($ 693.286).

En suma, la primera mesada pensional del señor Gabriel Cardona Arboleda fue debidamente indexada, por lo que los principios de progresividad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas invocados en la apelación , no fueron transgredidos, pues la base de liquidación pensional fue actualizada manteniendo su poder adquisitivo como en precedencia se estableciera y por ello el recurso de apelación está llamado al fracaso, imponiéndose la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto denegó las pretensiones.

5. Condena en costas.

En lo que concierne a las de segunda instancia, es menester indicar que en atención a la posición garantista de los derechos de la parte vencida en juicio

recurrida en cuanto denegó las pretensiones.

5. Condena en costas.

En lo que concierne a las de segunda instancia, es menester indicar que en atención a la posición garantista de los derechos de la parte vencida en juicio que ha venido adoptando la Sala mayoritaria, se acoge lo pr eceptuado en el artículo 188 del CPACA (modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021)25 y no se condenará en costas, por cuanto no se aprecia que la demanda ni el recurso de alzada carezcan de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Qui nta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva, para DECLARAR la existencia del acto ficto negativo derivado del silencio de la demandada frente a la petición

25 “Artículo 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia d ispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente>: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”11

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dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”11

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de indexación pensional elevado por el demandante el 28 de septiembre de 2016.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en cuanto de negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: No CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, regrésense las diligencias al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutida y aprobada virtualmente en Sala de Decisión No. 5 de la fecha, según consta en Acta No. 047.

(Firmado electrónicamente)

NELCY VARGAS TOVAR

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA

Magistrado (Firmado electrónicamente)

JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Magistrado