TA HUI - 41001-33-33-009-2019-00084-01-(23-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CLODOMIRO CASAS AMADOR DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES EXPEDIENTE: 41001-33-33-009-2019-00084-01

SENTENCIA: No. TAH005-23-05-109

TEMA: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO

(INCREMENTO DEL 38.5% DE PRIMA DE

ANTIGÜEDAD)

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva; mediante la cual, denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda2.

El señor CLODOMIRO CASAS AMADOR , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES , conforme a las pretensiones , hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996.

fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1 De conformidad a la facultad conferida por los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996. 2 Folios 3 a 15, documento 0001ExpedienteFisicoDigitalizadoCuadenroPrincipalNo1 -84, expediente digital primera instancia.2

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil 1.1. Pretensiones.

Procura que se declare la nulidad del “OFICIO, donde la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, negó: 1) La (sic) reliquidación de la prima de antigüedad; 2) La (sic) la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje reconocido en actividad; 3) La inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro (…)”.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación de la asignación de retiro: primero, reajustando la prima de antigüedad en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 ; segundo, incluyendo el subsidio familiar en el porcentaje reconocido en actividad; y tercero, teniendo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad (liquidada con los haberes percibidos a la fecha de retiro).

Igualmente, que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas (a partir del reconocimiento pensional) y que se condene al pago de intereses y costas.

1.2. Hechos.

percibidos a la fecha de retiro).

Igualmente, que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas (a partir del reconocimiento pensional) y que se condene al pago de intereses y costas.

1.2. Hechos.

Sin precisar la fecha, aduce que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional. Igualmente, que previo cumplimiento de los requisitos legales, a través de la Resolución 2475 del 31 de marzo de 2017, la entidad demandada le reconoció la asignación d e retiro; sin embargo, la liquidación de la mesada fue equivocada (el porcentaje que se incluyó de la prima de antigüedad no fue correcto, el del subsidio familiar no correspondía al percibido en servicio activo y no se tuvo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad).

El 14 de noviembre de 2018, solicitó que su asignación de retiro se reliquide en el sentido de computar la prima de antigüedad en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 ; incluir el subsidio familiar en el porcentaje reconocido en actividad; y, tener en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad. Sin embargo, tal requerimiento fue negado por conducto del Oficio 112596 del 29 de noviembre siguiente.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

• Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 93 y 150. - Ley 4ª de 1992: artículo 2º.3

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01

• Ley 4ª de 1992: artículo 2º.3

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil - Ley 131 de 1985. - Ley 923 de 2004. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 3770 de 2009. - Decreto 4433 de 2004. - Decreto 116 de 2014. - Decreto 1162 de 2014. - Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre : artículos 2, 14 y 18. - Convención Americana de Derechos Humanos: artículos 1 y 8.1. - Convenio Internacional del Trabajo (Ley 22 de 1987).

De conformidad al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y a los pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro (prima de antigüedad, subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad), considera que el acto impugnado fue expedido irregularmente y con falsa motivación; habida cuenta que, soslaya principios como la dignidad humana, la prevalencia de los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la familia, al mínimo vital, entre otros.

2. Contestación de la demanda3.

El mandatario judicial se opone a las pretensiones, aceptando como ciertos los hechos atinentes al reconocimiento de la asignación de retiro (Resolución 2475 del 31 de marzo de 2017, con efectos a partir del 30 de abril de 2017 por haber

El mandatario judicial se opone a las pretensiones, aceptando como ciertos los hechos atinentes al reconocimiento de la asignación de retiro (Resolución 2475 del 31 de marzo de 2017, con efectos a partir del 30 de abril de 2017 por haber acreditado 20 años, 6 meses y 22 días de servicio) . Destaca, que dicho reconocimiento se efectuó con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente (artículos 16 del Decreto 4433 de 2004, 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990).

Refiere que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es claro al indicar que la asignación de retiro equivale al 70% del salario básico , incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. Así lo ha interpretado el Consejo de Estado (sentencia proferida el 25 de abril de 2019 dentro del expediente 85001333300220130023701) y así lo ha venido aplicando la entidad.

3 Folios 47 a 59, ibidem.4

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil Asimismo, que el subsidio familiar se incluyó de acuerdo con los parámetros, condiciones y porcentajes establecidos en el Decreto 1162 de 2014.

En esas condiciones, planteó las siguientes exceptivas:

a.- No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Estima que la mesada se reconoció en consonancia con la normatividad vigente; que , por ser de naturaleza especial, prevalece sobre las reglas

de las Fuerzas Militares.

Estima que la mesada se reconoció en consonancia con la normatividad vigente; que , por ser de naturaleza especial, prevalece sobre las reglas generales.

b.- Inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la prima de navidad, en la asignación de retiro del soldado profesional.

De conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad es una partida computable para liquidar la asignación de retiro de oficiales y suboficiales, y en el caso de los soldados profesionales, solo se debe incluir el salario básico y la prima de antigüedad (artículo 13.2, ibidem).

c.- No configuración a la violación del derecho a la igualdad.

Teniendo en cuenta que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se rigen por una normatividad especial (al igual que los miembros de la Policía Nacional); la misma se debe aplicar en su integridad, y al no hacerlo, se estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde. Resaltando que el derecho a la igualdad sólo se predica entre iguales.

3. La sentencia apelada4.

El 18 de diciembre de 2020, el a quo denegó las súplicas de la demanda , sin condena en costas.

Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales (Ley 131 de 1985, Decretos 1211 de 1990, 1793 y 1794 de 2000,

jurisprudencial del régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales (Ley 131 de 1985, Decretos 1211 de 1990, 1793 y 1794 de 2000, Ley 923 de 2004, Decretos 4433 de 2004, 3770 de 2009, 1161 y 1162 de 2014);

4 Documento 0010SentenciaPrimeraInstancia, ibidem.5

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil precisando que de conformidad al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 p or el Consejo de Estado (con ponencia del Dr. William Hernández Gómez): (i) para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales “ se parte del 70% del salario básico y a ese resultado se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, liquidada esta sobre el ciento por ciento del salario básico” ; y (ii) no vulnera el derecho a la igualdad, el hecho que a los soldados profesionales que accedieron a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014 no se les incluya como partida computable el subsidio familiar.

Al descender al sub lite , en primer lugar, encontró acreditado que la demandada en la Resolución 2475 del 31 de marzo de 2017, “aplicó el 38.5% sobre el valor total del sueldo básico devengado por el actor, lo que permite concluir que hizo una correcta aplicación de la norma, puesto que la misma

demandada en la Resolución 2475 del 31 de marzo de 2017, “aplicó el 38.5% sobre el valor total del sueldo básico devengado por el actor, lo que permite concluir que hizo una correcta aplicación de la norma, puesto que la misma establece que la asignación mensual de retiro equivale “al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”, esto es, el 70% se aplica exclusivamente sobre el salario mensual y el 38.5% sobre el 100% del sueldo básico, como se evidencia, lo hizo la entidad demandada”.

En segundo lugar, que el subsidio fam iliar fue incluido en un 30% de lo devengado en actividad, amén que “el 70% corresponde al personal de soldados profesionales que no percibía tal partida, de acuerdo a (sic) lo señalado en el Decreto 1162 de 2014”.

Y, en tercer lugar, que la duodécima parte de la prima de navidad no hace parte de la lista de los factores computables para asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13 del Decreto 4433 de 2004).

4. La apelación5.

Inconforme con la anterior decisión (particularmente en lo relacionado con la prima de antigüedad), la parte demandante interpuso recurso de apelación.

Aduce que el a quo desconoció la regla de unificación No. 5 contenida en la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (ponencia del Dr. William Hernández Gómez, expediente 85001333300020130023701) ,

sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (ponencia del Dr. William Hernández Gómez, expediente 85001333300020130023701) ,

5 Índice 32, expediente SAMAI primera instancia.6

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil en la medida en que no verificó que la operación matemática realizada por la demandada para la liquidación de la prima de antigüedad no fue la correcta:

“(…) El operador judicial de primera instancia, debió aplicar la regla de unificación Nº 5, que claramente dice que la liquidación de la asignación de retiro se realiza partiendo del 100% del sueldo básico; es decir, y para mayor claridad del presente recurso, la liquidación debe ser la siguiente: el salario básico es $1.032.804, de este valor se toma el primer porcentaje que corresponde al 70%, el cual debe arrojar un valor $722.963, posterior mente se debe liquidar la partida prima de antigüedad en 38,5, reiterando que se debe hacer según la regla de unificación del 100% del salario básico, el $1.032.804, esa operación arrojaría un valor de prima de antigüedad de $369.743, esa simple operación matemática es la que debió aplicar el Juez de primera instancia, y no avalar sustentando que la entidad cumplió con la liquidación correcta, esa posición del operador judicial, solo hace que la administración de justicia tenga un desgaste innecesario, porque además no sustenta en la providencia porque se aparta de la sentencia de unificación”.

liquidación correcta, esa posición del operador judicial, solo hace que la administración de justicia tenga un desgaste innecesario, porque además no sustenta en la providencia porque se aparta de la sentencia de unificación”.

En esos términos, solicita se revoque parcialmente la decisión impugnada y se acceda al reajuste de la asignación de retiro para la inclusión de la prima de antigüedad en el porcentaje que ordena la ley.

5. Trámite de segunda instancia.

El 13 de abril de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante6 y el 20 de abril siguiente, el Secretario de esta Corporación ingresó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado7.

5.1. Alegatos de conclusión.

Ninguna de las partes se pronunció con relación al recurso de apelación; y el Ministerio Público, no emitió concepto8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto .

6 Índice 5, expediente SAMAI. 7 Índice 11, expediente SAMAI. 8 Ibídem.7

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abo rdará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el escrito de alzada.

Clodomiro Casas Amador vs Cremil Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abo rdará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el escrito de alzada.

2. Problema Jurídico

Se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que su asignación de retiro se reajuste aplicando el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, adicionándole un 38.5% de la prima de antigüedad.

3. Los hechos acreditados.

En el sub examine, se encuentran debidamente acreditados los siguientes:

a.- El señor Clodomiro Casas Amador laboró al servicio de las Fuerzas Militares durante 20 años, 6 meses y 22 días: (i) servicio militar: desde el 5 de septiembre de 1996 al 27 de junio de 1998, (ii) soldado voluntario: desde el 15 de julio de 1998 al 31 de octubre 2003, y (iii) soldado profesional: desde el 1º de noviembre de 2003 al 30 de abril de 2017; fecha en la que se retiró del servicio, por tener derecho a la asignación de retiro9.

b.- La entidad demandada mediante Resolución 2475 del 31 de marzo de 2017, le reconoció la asignación de retiro a partir del 30 de abril de 2017; teniendo en cuenta el 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad10.

Armonizando ese acto administrativo con la hoja de servicios 11, la Sala puede

cuenta el 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad10.

Armonizando ese acto administrativo con la hoja de servicios 11, la Sala puede colegir que la asignación de retiro fue liquidada teniendo en cuenta el 70% del salario mínimo legal mensual vigente en la época ($ 516.403)12, incrementado en un 50% ($516.403)13; adicionado con una prima de antigüedad calculada en

9 Hoja de servicios 3 -7315080, visible a folio s 63 y 64 del documento 0001ExpedienteFisicoDigitalizadoCuadenroPrincipalNo1-84, expediente digital primera instancia. 10 Folios 67 a 71, ibidem. 11 Hoja de servicios 3 -7315080, visible a folios 63 y 64 del documento 0001ExpedienteFisicoDigitalizadoCuadenroPrincipalNo1-84, expediente digital primera instancia. 12 A través del Decreto 2209 de 2016, el Gobierno Nacional fijó el salario mínimo mensual legal vigente para la anualidad 2017, en $737.717. 13 Es decir, para un sueldo básico total de $1.032.604.8

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil un 38.5% ($397.630)14 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad ($193.651) 15.

c.- El 14 de noviembre de 2018 , le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la mesada, deprecando la inclusión (i) del 70% del salario

($193.651) 15.

c.- El 14 de noviembre de 2018 , le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la mesada, deprecando la inclusión (i) del 70% del salario mensual adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad (artículo 1 6 del Decreto 4433 de 2004 ), (ii) el subsidio familiar en el mismo porc entaje devengado en actividad, y (iii) la duodécima parte de la prima de navidad16.

d.- A través del Oficio 2018-112596 del 29 de noviembre de 201 8, la Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares denegó la anterior petición; estimando que el reconocimiento prestacional se efectuó de conformidad con la normatividad vigente (artículos 16 del Decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1162 de 2014); el cual, “no ha sido modificado ni derogado”17.

4. Análisis de fondo.

4.1. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Reglas jurisprudenciales sobre la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

En la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado18 abordó el análisis de: (i) las partidas que son computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, (ii) la inclusión y el quantum del subsidio familiar para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro, teniendo en cuenta la fecha de su causación

la asignación de retiro de los soldados profesionales, (ii) la inclusión y el quantum del subsidio familiar para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro, teniendo en cuenta la fecha de su causación (con anterioridad o posterioridad a julio de 2014); (iii) el valor de la asignación mensual como partida computable para liquidar la asignación de retiro; (iv) legitimación de CREMIL para atender judicialmente las solicitudes de reajuste de la asignación de retiro, (v) la fórmula correcta para liquidar la asignación de retiro, (vi) la inaplicabilidad de los incrementos previstos en el Decreto 991 de 2015 para los soldados profesionales, y (vii) las reglas de prescripción:

“253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

14 $1.032.604 38.5% = $397.552. 15 El último percibido ascendió a $645.502 30% = $193.650. 16 Folio 24, ib. 17 Folios 16 y 17, ib. 18 Sentencia SUJ-015-CE-S2-2019.9

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1.- En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1.- Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2.- Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cua les, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

1.3.- Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

1.4.- Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

2.- A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su in tegridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual:

2.1.- La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en u n 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio ac tivo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite10

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

2.2.- Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se

Clodomiro Casas Amador vs Cremil administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

2.2.- Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

3.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

4.- Para la liquidación de la asignac ión de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

5.- No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

6.- Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que la s reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las

Militares.

6.- Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que la s reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”.

4.2. Caso concreto.

Como ya se indicó, el demandante laboró durante más de 20 años en el Ejército Nacional y se retiró cuando fungía en el grado de soldado profesional. De suerte que, a su situación particular, se aplica el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Por lo tanto, la liquidación de la mesada se debió realizar tomando el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 19, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad.

19 DECRETO 4433 DE 2004. ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales:11

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Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil Al tenor de la regla jurisprudencial número cuatro (4) transcrita ut supra, el mencionado 70% se debe aplicar de manera independientemente al salario, y al quantum resultante se debe adicionar el porcentaje que corresponde a la prima de antigüedad (38.5%). En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la comprobación realizada en e l acápite anterior, se comparte el razonamiento

al quantum resultante se debe adicionar el porcentaje que corresponde a la prima de antigüedad (38.5%). En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la comprobación realizada en e l acápite anterior, se comparte el razonamiento del juez de primera instancia.

Merced a lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada.

5. Condena en costas.

En lo que concierne a las de segunda instancia, es menester indicar que en atención a la posición garantista de los derechos de la parte vencida en juicio que ha venido adoptando la Sala mayoritaria, se acoge lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021)20 y no se condenará en costas, por cua nto no se aprecia que la demanda ni el recurso de alzada carezcan de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No CONDENAR en costas en esta instancia.

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto -ley 1794 de 2000.

20 “Artículo 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente>: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 41001-33-33-009-2019-00084-01 Clodomiro Casas Amador vs Cremil TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, regrésense las diligencias al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutida y aprobada virtualmente en Sala de Decisión No. 5 de la fecha, según consta en Acta No. 018.

(Firmado electrónicamente)

NELCY VARGAS TOVAR

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA

Magistrado

(Firmado electrónicamente)

JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Magistrado