TA HUI - 41001-33-33-705-2015-00282-01-(26-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GLORIA ISABEL ARGUELLO CALBACHE DEMANDADO: E.S.E. SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA EXPEDIENTE: 41001-33-33-705-2015-00282-01

SENTENCIA: No. TAH005-2023-09-340

TEMA: CONTRATO REALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva; mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

La señora GLORIA ISABEL AEGUELLO CALBACHE , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del der echo interpuso demanda contra la E.S.E HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA , conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones.

1 Folios 4 a 24 del documento 24_41EXOEDIENTEDIGI pdf – carpeta primera Instancia OnDrive2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

1.1. Pretensiones.

1 Folios 4 a 24 del documento 24_41EXOEDIENTEDIGI pdf – carpeta primera Instancia OnDrive2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata Procura que se declare la nulidad del Oficio No. ESA – OJ-036-2015 del 29 de abril 2015; mediante el cual se le denegó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales con ocasión a la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 15 de enero de 2000 y el 30 de juni o de 2012, cuando se desempeñaba como auxiliar de enfermería de la E.S.E.

HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA.

A título de restablecimiento del derecho depreca el pago de , (i) las prestaciones sociales 2; (ii) la sanción por el no pago de cesantías; iii) las cotizaciones en pensión que debieron realizarse , iv) las diferencias salariales entre los dineros cancelados y los percibidos por un auxiliar de enfermería de planta.

Asimismo, solicita que las sumas de dinero sean debidamente indexadas y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos.

Aduce que desempeñó funciones como enfermera para la E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata (H) , vinculada mediante órdenes de prestación de servicios y mediante las cooperativas de trabajo HUMAN RESOU RCES

Aduce que desempeñó funciones como enfermera para la E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata (H) , vinculada mediante órdenes de prestación de servicios y mediante las cooperativas de trabajo HUMAN RESOU RCES MANAGMENT S.A., SERVIPLUS CTA y UNISALUD a las cuales fue obligada a afiliarse, durante el lapso comprendido entre el 15 de enero de 2000 y el 30 de junio de 2012 en forma continua e ininterrumpida.

Afirma que cumplía jornadas de trabajo hasta de 12 horas y atendía órdenes del personal directivo de la institución, también utilizaba las instalaciones del hospital y ten ía a su disposición los equipos médicos y desempeñaba iguales funciones que los auxiliares de enfermería de planta sin gozar de independencia ni autonomía.

Agrega que por su labor le cancelaban las sumas acordadas en los acuerdos contractuales suscritos, sin el reconocimiento de las prestaciones sociales, a las cuales tiene derecho en razón a que se encuentran presentes los elementos propios de una relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación).

2 Cesantías y sus intereses, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transporte, aportes en salud y pensión y horas extra3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata Refiere haber solicitado a la demandada el pago de acreencias laborales; petición que fue atendida por conducto del oficio ESA – OJ-036-2015 del 29

Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata Refiere haber solicitado a la demandada el pago de acreencias laborales; petición que fue atendida por conducto del oficio ESA – OJ-036-2015 del 29 de abril 2015, el cual “no contiene una respuesta efectiva a lo pedido” y por ello la Procuraduría en la etapa de la conciliación prejudicial, señaló que el mismo no constituía un verdadero acto administrativo, debiendo acudir al trámite tutelar para obtener una respuesta de fondo, no obstante, el Juzgado Segundo Penal con Funciones de Control de Garantías de la Plata el 27 de julio de 2015 consideró no existir vulneración al derecho de petición, con lo cual acudió nuevamente a la Procuraduría y agotó el requisito prejudicial.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política: artículos 1, 13, 25, 25, 53 y 112

Ley 80 de 1993: artículo 32 Ley 79 de 1998: artículo 3 Ley 50 de 1990: artículos 71, 74, 76, 79, 82 y 93 Recomendación 193 de 2002 de la OIT.

Considera que el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse, puesto que fue vinculad a a través de contratos de prestación de servicios , pero aclara que entre ella y la E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata lo que realmente se gestó fue una relación laboral al margen de la tercerización efectuada a través de cooperativas de trabajo ; por cuanto la labor ejecutada fue personal, percibía remuneración y estaba bajo

lo que realmente se gestó fue una relación laboral al margen de la tercerización efectuada a través de cooperativas de trabajo ; por cuanto la labor ejecutada fue personal, percibía remuneración y estaba bajo subordinación.

2. Contestación de la demanda.

El mandatario judicial de la E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando principalmente que, no existió una relación laboral con la demandante y en tal virtud no le corresponde reconocer y pagar las prestaciones a que alude la demanda.

Frente a los hechos, refiere que resultan ciertas las vinculaciones contractuales de la actora en las cuales no se observa continuidad dado que hubo interrupciones , tampoco mediar una relación de trabajo y menos subordinación, sin constarle los acuerdos celebrados por la demandante y las cooperativas de trabajo a que alude la demanda, aceptando que, si bien las actividades de la demandante coincidían con el personal de planta , ello no es4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata óbice para determinar la relación laboral . R esalta que no resulta cierto el constreñimiento enunciado por la demandante para afiliarse a dichas cooperativas y que dio respuesta en debida forma a las peticiones de la actora.

Argumenta que luego de un proceso de “reorganización institucional que garantizara la viabilidad y sostenibilidad de la IPS”, la demandante fue vinculada por órdenes de prestación de servicio que excluyen la

actora.

Argumenta que luego de un proceso de “reorganización institucional que garantizara la viabilidad y sostenibilidad de la IPS”, la demandante fue vinculada por órdenes de prestación de servicio que excluyen la subordinación y posteriormente la E.S.E. celebró contratos con cooperativas que garantizaron e l suministro de personal “ a través de trabajadores en misión”.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes exceptivas:

a. – Ausencia de elementos esenciales del contrato de trabajo.

No se cumplen con las exigencias del contrato de trabajo, pues no existió subordinación por cuanto medio una relación contractual con indeoendencia y autonomía del contratista.

b.- Limitación a la facultad de contratación de la E.S.E. Hospital San Antonio de Padua.

Con ocasión del proceso de reorganización de la institución, se “impleme ntó una nueva planta de personal para la entidad, situación que imitó la contratación de personal, imposibilitando la incorporación de empleados públicos y la suscripción de contratos laborales.

c.- buena fe e inexistencia de responsabilidad.

La entidad actuó conforme al ordenamiento jurídico al vincular contractualmente a la demandante.

d.- Cobro de lo no debido y falta de causa de las pretensiones.

Al no existir contrato de trabajo no hay lugar al pago de los salarios pretendidos.

e.-Prescripción y caducidad.5

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Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata

El 16 de febrero de 2015 se dio respuesta a la actora y solo hasta el 14 de agosto de 2015 presentó solicitud de conciliación cuando ya había fenecido el término para demandar.

f.- innominada.

La que de oficio aprecie el juzgador

3. La sentencia apelada3.

El 21 de mayo de 2021 , el a quo declaró no probadas las excepciones denominadas ausencia de elementos esenciales del contrato de trabajo, limitación a la facultad de contratación de la ESE Hospital San Antonio de Padua de La Plata, buena f e de la entidad, inexistencia de responsabilidad, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda y caducidad propuestas por la demandada, y probada la excepción de prescripción de los periodos contractuales del 5 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, enero de 2003 al 31 de agosto de 2007 y 1 de noviembre de 2007 al 30 de marzo de 2010, salvo en lo que corresponde a los aportes en pensión.

Seguidamente, declaró la nulidad del acto acusado y la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA, entre el 5 de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2012 “con las interrupciones señaladas”, condenando a la demandada a : i) pagar a

PADUA DE LA PLATA, entre el 5 de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2012 “con las interrupciones señaladas”, condenando a la demandada a : i) pagar a la señora Gloria Isabel Arguello las prestaciones sociales para el periodo del 1º de junio de 2010 al 30 de junio de 2012 , ii) cotizar al respectivo fondo las diferencias resultantes entre lo cotizado para pensión por la actora como contratista y las que se debieron efectuar durante la relación labo ral, pero solo en los porcentajes en que corresponde al empleador, iii) devolver a la actora los dineros que canceló en razón a la cuota parte que la demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestador de salud. Por último, se abstuvo de condenar en costas.

Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la configuración del contrato realidad, con apoyo en lo cual adujo que constituye requisito indispensable para demostrar la

3 Índice 40, expediente primera instancia SAMAI.6

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Descendiendo al sub lite, encontró acreditado, que la E.S.E. demandada y la señora Gloria Isabel Arguello ente el 5 de diciembre de 2001 y el 30 de junio

personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado, que la E.S.E. demandada y la señora Gloria Isabel Arguello ente el 5 de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2012 suscribieron sendos contratos de prestación de servicio , con el objeto de prestar los servicios técnicos como auxiliar de enfermería , precisando que de enero de 2003 a de julio de 2007, diciembre de 2007 a julio de 2008, diciembre de 2008 a marzo de 2010 y junio de 2010 a octubre de 2011, la demandante fue vinculada como auxiliar de enfermería a través de cooperativas de trabajo.

Refiere que, según la prueba documental y testimonial, las tareas asignadas a la demandante no eran temporales ya que pertenecían al objeto social de la entidad, sin haber actuado con autonomía ni independencia pues debía acatar órdenes y cumplir un horario de trabajo, por lo que medió un vínculo de subordinación propio de la relación laboral.

Precisa que según las deponentes Rosa María Caguano y Francy Edith Sánchez, compañeras de trabajo de la demandante, los turnos prestados por esta correspondían con los asignados a la enfermera de planta, lo que revela la carencia de autonomía.

Frente a la alegada reestructuración de la entidad demandada, refiere no haberse probado tal aspecto y que de todas maneras ello no constituía un obstáculo para vincular a la actora conforme a la legislación.

Adicionalmente, encontró probada la remuneración con los comprobantes de egreso arrimados, por lo que, en virtud del principio de la primacía de la

obstáculo para vincular a la actora conforme a la legislación.

Adicionalmente, encontró probada la remuneración con los comprobantes de egreso arrimados, por lo que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, evidencia que mediaba una verdadera relación laboral.

Por último, señala que la actora presentó la reclamación el 3 de marzo de 2015, por lo que operó la prescripción para los periodos de vinculación laboral comprendidos entre el 5 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, enero del 2003 al 31 de agosto de 2007 y 1º de noviembre de 2007 al 30 de marzo de 2010 , sin que ello hubi era ocurrido para el periodo del 1 de junio de 2010 al 30 de junio de 2012 dado que la reclamación fue presentada dentro de los tres (3) años siguientes a su terminación.7

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4. La apelación4.

Inconforme con la anterior decisión, la demandada oportunamente interpuso el recurso de apelación; formulando los siguientes reproches:

a.- En el escrito de demanda el concepto de la violación se formuló de “manera dispersa y ni siquiera intenta quebrantar la legalidad del acto” administrativo No. ESA-OJ-036-2015”, lo que conlleva a una inepta demanda y ello fue inobservado por el a quo.

b.- El vínculo contractual faculta al contratista para ejercer las acciones

administrativo No. ESA-OJ-036-2015”, lo que conlleva a una inepta demanda y ello fue inobservado por el a quo.

b.- El vínculo contractual faculta al contratista para ejercer las acciones ordinarias ante la jurisdicción administrativa, “como la del cumplimiento del contrato, que es la idóne a”, por lo que deviene improcedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el asunto no se debió regir por el derecho laboral administrativo sino por la relación contractual.

c.- Según las declaraciones de Audry Soraya Peña, Caroli na Yasnó Gómez, Rafael luna y José Norberto Lozano Castro, las actividades realizadas por la demandante correspondían con el cumplimiento autónomo del proceso asistencial contratado a través de cooperativas y recibía órdenes de los coordinadores de las mis mas y por ello no existió relación laboral con el hospital (por ello no hay lugar al pago de prestaciones sociales) , sin que los pagos realizados y el cumplimiento de turnos genere subordinación , advirtiendo que a las deponentes Rosa María Caguano y Francy Edith Sánchez les asiste interés en declarar en favor de la demandante por haber incoado iguales pretensiones contra la E.S.E. demandada.

d.- La vinculación contractual de la demandante, se realizó en cumplimiento de las medidas de restructuración de la institución impartidas por el gobierno nacional y departamental en aras de modernizar la entidad y hacerla financieramente viable.

En esas condiciones, solicita revocar la deci sión impugnada, y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

5. Trámite de segunda instancia.

4 Índice 09. Expediente segunda instancia SAMAI8

denegar las súplicas de la demanda.

5. Trámite de segunda instancia.

4 Índice 09. Expediente segunda instancia SAMAI8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata El 2 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada 5 y el 9 de marzo siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el a rtículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado6.

5.1. Alegatos de conclusión.

Ninguna de las partes se pronunció con relación al recurso de apelación; y el Ministerio Público, no emitió concepto7.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto . Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisió n del artículo 306 del CPACA), la Sala abordar á exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandada en el escrito de alzada.

2. Cuestión p revia: La indebida escogencia del medio de control y la inepta demanda alegada.

1. Indica la demandante en la apelación que el concepto de violación de la

2. Cuestión p revia: La indebida escogencia del medio de control y la inepta demanda alegada.

1. Indica la demandante en la apelación que el concepto de violación de la demanda fue disperso y no quebrantó la legalidad del acto demandado, lo que conlleva a la ineptitud sustantiva de la demanda.

El Tribunal se abstendrá de analizar el anterior reparo, por cuanto la oportunidad para presentar excepciones previas lo es el traslado de la demanda (parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA y 100 del CGP), más no el recurso de apelación en el cual se formulan los reproches respecto de la sentencia de prime ra instancia, además , en el escrito de demanda se invocaron las normas vulneradas y se explicó acertadamente la forma como el acto demandado las vulneró.

5 Índice 11, expediente SAMAI. 6 Índice 16, ibídem. 7 Ibídem.9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata ii) Agrega la recurrente que se escogió indebidamente el medio de control dado que debió acudirse al de controversia contra ctuales, reproche que tampoco acoge la Sala dado que no era el recurso de apelación la oportunidad para invocarlo y aún así, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resultó acertado, en tanto lo perseguido es la nulidad del acto acusa do en virtud de la presunta existencia del contrato

oportunidad para invocarlo y aún así, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resultó acertado, en tanto lo perseguido es la nulidad del acto acusa do en virtud de la presunta existencia del contrato realidad y no se cuestiona incumplimiento contractual alguno.

3. Problema Jurídico.

La Sala se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. ESA – OJ-036-2015 del 29 de abril 2015 . Para ello, deberá analizarse si entre GLORIA ISABEL ARGUELLO CALBACHE y la E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA existió una relación de naturaleza laboral, esto es, si se logró probar la subordinación: correspondencia de las labores con las funciones del person al de planta, cumplimiento de órdenes y horario. También si la vinculación de la demandante a través de cooperativas de trabajo y atendiendo a las medidas de reestructuración de la entidad, impide la configuración del contrato realidad.

4. Caducidad del medio de control.

Huelga recordar, que el Consejo de Estado en un pronunciamiento de unificación8, precisó que el medio de control que procure reclamar derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios (contrato realidad), puede impetrarse en cualquier tiempo, de acuerdo con las prescripciones del literal c), numeral 1º del artículo 164 del CPACA, comoquiera que de allí se derivan aportes pensionales que tienen el carácter de prestaciones pe riódicas, amén de ser imprescriptibles.

Teniendo en cuenta que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato

que tienen el carácter de prestaciones pe riódicas, amén de ser imprescriptibles.

Teniendo en cuenta que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato realidad), bajo el alero del precedente antes mencionado, la legalidad del acto impugnado que denegó el reconocimiento de dicho vínculo, puede enervarse en cualquier tiempo.

8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016. Radicación 23001233300020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.10

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5. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

surtió el trámite prejudicial (1 mes y 26 días11).

5. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Al abordar el análisis de esta institución, el Consejo de Estado clarificó varios tópicos; en especial, los efectos que se pueden derivar de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades públicas, sus limitaciones legales y la solución judicial cuando se utiliza artificiosa mente para encubrir una relación laboral. Y entre las conclusiones 12 más relevantes, es pertinente destacar las siguientes:

a.- En el régimen jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (rela ción legal y reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, cuando sus elementos esenciales se desnaturalizan, los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabajador oficial) o la jurisdicción contenciosa administrativa (en caso de que ejerzan funciones propias de un empleado público).

b.- El artículo 32-3º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con el único fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden

advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden celebrar contratos de esta naturaleza para desempeñar funciones públicas de carácter permanente. Entre tanto, el artículo 48, numeral 29 de la Ley 734 de

9 F 76 documento 25_41EXOEDIENTEDIGI pdf – carpeta primera Instancia OnDrive 10 F 116 Id 11 Folios 109 a 115 id 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. Dr. Cesar

Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata 2002 (Código Disciplinario Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establ ecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y, en

garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establ ecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y, en consecuencia, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

d.- El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la presencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral; esto es, i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración, y iii) la continuada subordinación laboral; lo cual, le otorga al contratista el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales; en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales13.

e.- Cuando se acredita que una relación labora l se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contrato s de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”14.

f.- Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas directamente por el empleador y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre la s que están a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral

se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre la s que están a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y el subsidio familiar,

13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 6600123-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-705-2015-00282-01 Gloria Isabel Arguello Calbache vs E.S.E. Hospital San Antonio de Padua de la Plata que, para ser asumidas o re conocidas por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trabajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que corresponde al sistema de riesgos profesionales y al sis tema de subsidio familiar. En el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, de acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente

acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado, correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado el 4%15.

En reciente pronunciamiento 16, la Sección Segu nda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, fijando tres reglas jurisprudenciales en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

i).- El concepto “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialment e temporal, y de ninguna manera con ánimo de permanencia.

ii).- Para que no opere la solución de continuidad, se estableció un lapso de 30 días hábiles (contado entre la finalización de un contrato y el inicio de la ejecución del siguiente), y cuando el mismo se excede, se podrá flexibilizar, atendiendo las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas en el expediente.

iii).- En lo relacionado con la omisión de afiliar al contratista al sistema de seguridad social en salud (por parte de la administración); es improcedente la devolución de los valores que este hubiera a