TA HUI - 41001-33-40-008-2016-00085-02-(11-06-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO

SALA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Mocoa, 31 de octubre de 2024

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Semanate Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y otros.

Tema: Sanción moratoria docente por retardo en pago de las cesantías parciales. Prescripción extintiva. Suspensión del término de prescripción (Decreto 564 de 2020) Sentencia de segunda instancia

I. ASUNTO De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996

(adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para el efecto, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este caso en el que se controvierte el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018. En tal virtud, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la

sentencia SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018. En tal virtud, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, que resolvió: (…) SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20211074229201 del 16 de diciembre de 2021, proferido por la Fiduciaria la Previsora SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago en favor de la parte demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por sesenta y un (61) días de mora causados entre el 29 de agosto al 28 de octubre de 2018, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2018.Las sumas que resulten en favor de la parte demandante serán canceladas de conformidad con lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

CUARTO: NEGAR la indexación de la sanción deprecada conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, no obstante la suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo

expuesto en la parte motiva de esta providencia, no obstante la suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 de la leyRadicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 2 de 12 1437 de 2011, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.

SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: ABSTENERSE de condenar en costas, ni agencias en derecho a la parte vencida.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Por conducto de apoderado judicial, el señor Marco Tulio Jossa Semanate presentó demandada contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Fiduprevisora S.A., a fin de que se declarara la nulidad del oficio No.20211074229201 del 16 de diciembre de 2021, expedido por Fiduprevisora S.A., que denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se reconociera, liquidara y pagara la suma de dinero correspondiente por

1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se reconociera, liquidara y pagara la suma de dinero correspondiente por concepto de sanción moratoria en razón a que no se realizó el pago oportuno del valor de las cesantías reconocidas mediante resolución No.2768 del 30 de julio de 2018, mora que se presentó desde el 27 de agosto de 2018 y hasta el 29 de octubre de 2018, cuando se realizó el pago. También solicitó que los valores reconocidos sean debidamente indexados y, además, que se liquidaran intereses moratorios. De igual manera, pidió que se condenara en costas a las demandadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

2. Hechos jurídicamente relevantes El señor Marco Tulio Jossa Semanate se desempeña como docente oficial. El 11 de mayo de 2018, solicitó a las demandadas el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para invertir en construcción de vivienda.

La Secretaría de Educación del Putumayo, mediante resolución No. 2768 del 30 de julio de 2018, reconoció la prestación solicitada y ordenó a la Fiduprevisora realizar el pago, el cual se efectuó el 29 de octubre de 2018. El 14 de octubre del 2021, el demandante pidió al FOMAG y a la Secretaría de Educación del Putumayo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, debido al no pago oportuno de sus cesantías parciales.Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

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debido al no pago oportuno de sus cesantías parciales.Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

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Posteriormente, la Secretaría de Educación del Putumayo informó a la parte actora que no era competente para resolver su solicitud y la remitió por competencia a la Fiduprevisora, mediante oficio No. PUT2021EE030589 del 15 de octubre de 2021. Fiduprevisora, mediante el oficio No. 20211074028131 del 3 de diciembre de 2021, informó que la petición se sometería a estudio para verificar su viabilidad. Después, en oficio No. 20211074229201 del 16 de diciembre de 2021, denegó la petición, porque había operado la prescripción.Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

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Posteriormente, se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, pero no se logró acuerdo.

3. Concepto de violación Luego de hacer referencia a las leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 3752 de 2003, que regulan el régimen prestacional de los docentes, la parte actora consideró que la entidad competente para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Precisado lo anterior, sostuvo que, según los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, las demandadas tenían 15 días para responder la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y 45 días para realizar el pago, una vez

2006, las demandadas tenían 15 días para responder la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y 45 días para realizar el pago, una vez en firme el acto administrativo respectivo, situación que no se produjo en el asunto. Para apoyar sus argumentos, citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre sanción moratoria. En lo que respecta a la prescripción, la demandante adujo que con ocasión de la pandemia originada por el COVID-19 el presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, en el marco de sus competencias, suspendieron por 104 días los términos de prescripción en sede administrativa y judicial, por lo que esos días debieron sumarse a los 3 años de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Así, las demandadas no podían negar la petición realizada (Samai índice 1 archivo 2, OneDrive).

4. La oposición 4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El apoderado judicial de FOMAG comenzó por precisar que, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito por el gobierno con la Fiduciaria La Previsora S.A., esa fiduciaria actúa como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En cuanto al fondo del asunto, se opuso a las pretensiones de la demanda y como fundamento de defensa sostuvo que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío

En cuanto al fondo del asunto, se opuso a las pretensiones de la demanda y como fundamento de defensa sostuvo que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general, pero no es posible concluir que sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, sino que debe aplicarse el procedimiento contemplado en el Decreto 2831 de 2005. Propuso las excepciones de mérito que denominó: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «improcedencia de la indexación de las condenas», «prescripción», «compensación», y «salario básico». En cuanto a la prescripción, argumentó que se configura porque el demandante solicitó el pago de la sanción moratoria pasados 3 años, 1 mes y 17 días. Finalmente, solicitó proferir sentencia anticipada porque reúne los requisitos del artículo 182ª del CPACA (Samai índice 1 archivos 13 al 16, OneDrive).Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

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4.2. La Fiduprevisora S.A. Mediante apoderada judicial, Fiduprevisora S.A., luego de pronunciarse frente a las peticiones, condenas y hechos de la demanda, propuso la excepción previa «ineptitud de la demanda», y las siguientes excepciones de mérito:Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 6 de 12 a. «Cobro de lo no debido», porque la Fiduprevisora pagó la prestación

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 6 de 12 a. «Cobro de lo no debido», porque la Fiduprevisora pagó la prestación docente dentro de los 45 días hábiles previsto en el artículo 5, de la Ley 1071 de 2006. b. «Enriquecimiento sin justa causa », en caso de que el juez accediera a las pretensiones dada la inexistencia de la obligación. c. «Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A.», en virtud del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la secretaría de educación departamental (ente territorial) es quien tiene la obligación legal para reconocer y restablecer el derecho. Es importante detenerse en verificar la falla, que en este caso se le endilga a la secretaría de educación.

Finalmente, hizo referencia a las figuras de las sociedades fiduciarias, la fiducia, los antecedentes de La Previsora S.A., así como de la constitución de patrimonios autónomos y aclaró que los bienes fideicomitidos no son de la fiduciaria (Samai, índice 1, archivos 19 al 26 OneDrive). 4.3. El departamento del Putumayo Por conducto de mandatario judicial, el departamento del Putumayo se pronunció frente a los hechos de la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que carece de competencia para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la parte actora, toda vez que esa facultad la tiene el FOMAG a través de la Fiduprevisora.

pretensiones, al considerar que carece de competencia para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la parte actora, toda vez que esa facultad la tiene el FOMAG a través de la Fiduprevisora. Por esta razón, propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» e «inepta demanda por ausencia de la conciliación como requisito de procedibilidad respecto al departamento del Putumayo» (Samai índice 1 archivo 27 al 29, OneDrive).

5. La decisión apelada El Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, mediante sentencia del 22 de agosto de 2023, dispuso declarar la nulidad del oficio No. PUT20211074229201 del 16 diciembre de 2021 de la Fiduciaria La Previsora S.A. a través del cual denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago en favor de la parte demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por 61 días de mora causados desde el 29 de agosto hasta el 28 de octubre de 2018, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada en el mismo año. Seguidamente, negó la indexación, pero ordenó ajustar el valor de la sanción moratoria tomando como base el IPC, conforme al artículo 187 del CPACA. Declaró que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria, denegó las demás pretensiones y no condenó en costas y agencias en derecho.

moratoria tomando como base el IPC, conforme al artículo 187 del CPACA. Declaró que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria, denegó las demás pretensiones y no condenó en costas y agencias en derecho. Para fundamentar la decisión, se apoyó en la sentencia de unificación delRadicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 7 de 12

Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, indicando que a la parte demandante le resulta aplicable la Ley 1071 de 2006 y, por esta vía, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales. En razón a lo anterior, consideró que se causó un periodo de mora desde el 29 de agosto de 2018 hasta el 28 de octubre de 2018, que se liquidarán con la asignación básica vigente para el momento en que se causaron los días de mora.Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 8 de 12

Respecto a la indexación, consideró que no es procedente ordenar el ajuste conforme los argumentos de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pero si el reconocimiento de intereses conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA. Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, consideró que no operó la prescripción, porque los términos judiciales y administrativos estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo al 30 de junio de 2020 por el Decreto 564 del 2020. Por eso, la solicitud de reconocimiento y pago

Laboral, consideró que no operó la prescripción, porque los términos judiciales y administrativos estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo al 30 de junio de 2020 por el Decreto 564 del 2020. Por eso, la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue presentada dentro del término. Finalmente, no condenó en costas ni agencias en derecho, por no encontrarse acreditadas (Samai índice 1 archivo 41, OneDrive).

6. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de

Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló. Pidió que se revocara y que, en su lugar, absolviera a su representada de las declaraciones y condenas, porque la solicitud se presentó después de tres años de haberse configurado la mora en el pago de las cesantías y, por lo tanto, operó la prescripción. Concretamente, explicó lo siguiente: En conclusión, para el 01 de octubre de 2021, momento en el que la parte actora radico la reclamación administrativa a fin de solicitar el pago de la sanción moratoria causada respecto de las cesantías solicitadas el 11 de mayo de 2018, ya había operado el fenómeno de prescripción de las consecuencias económicas de tal derecho por haber transcurrido más de 3 años, dado que la obligación se causó el 29 de agosto de 2018, luego el plazo previsto por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral se había superado. Son estas razones suficientes para que la decisión de su H. Despacho no sea otra que negar su reconocimiento. Por otro lado, sostuvo que si bien el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

Procedimiento Laboral se había superado. Son estas razones suficientes para que la decisión de su H. Despacho no sea otra que negar su reconocimiento. Por otro lado, sostuvo que si bien el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es responsable del pago de prestaciones, la expedición del acto administrativo que las reconoce recae en las secretarías de educación. Que, por lo tanto, debe analizarse tanto la conducta de FOMAG como la de las entidades territoriales, especialmente en lo que respecta a la fecha en que se expidió el acto administrativo, pues Fiduprevisora S.A. solo puede realizar los pagos una vez que recibe la resolución correspondiente, y no podría atribuírsele responsabilidad por cualquier retraso por parte de la entidad territorial (Samai índice 1 archivos 43 al 46, OneDrive).

7. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 26 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el recurso de apelación presentado (Samai índice 5).

La parte actora se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto, en el sentido de precisar que el término de prescripción estuvo suspendido del 16 de marzo al 30 de junio de 2020. Que, por tanto, la fecha máxima para solicitar el reconocimiento de esa penalidad venció el 10 de diciembre de 2021 y como fueRadicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 9 de 12 presentada el 14 de octubre de 2021, el derecho a reclamar la sanción moratoria no prescribió (Samai, índice 8). No se tendrá en cuenta el

Página 9 de 12 presentada el 14 de octubre de 2021, el derecho a reclamar la sanción moratoria no prescribió (Samai, índice 8). No se tendrá en cuenta el pronunciamiento del 20 de agosto de 2024, porque el asunto ya se encontraba en el despacho para sentencia (Samai, índice 16) La parte demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio frente al recurso de apelación (Samai, índice 10). Por auto del 9 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo del Putumayo avocó el conocimiento de las presentes diligencias, en virtud de su creación y atendiendo loRadicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 10 de 12 previsto en el artículo 16 del Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, así como el Acuerdo No.

CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, que dispuso la redistribución de los procesos ordinarios en trámite de primera y segunda instancia provenientes del Tribunal Administrativo de Nariño. En ese listado se asignó el asunto de la referencia al despacho 001 de esta Corporación (Samai, índice 11).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para resolver el asunto de la referencia, según lo establecido en los artículos 125, numeral 2, y 153 de la Ley 1437 de 2011.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

En los términos de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el a quo

establecido en los artículos 125, numeral 2, y 153 de la Ley 1437 de 2011.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

En los términos de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el a quo contabilizó debidamente el término trienal de la prescripción extintiva y si acertó al condenar únicamente al FOMAG en relación con el pago de la sanción moratoria. La Sala anticipa que confirmará la sentencia apelada. Aunque la sanción moratoria se hizo exigible desde el 29 de agosto de 2018 y el plazo de tres años vencía el 29 de agosto de 2021, dicho término fue suspendido por el Decreto 564 del 15 de abril de 2020, desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020. Tras la suspensión, el plazo se reanudó y finalizó el 16 de diciembre de 2021. Como la parte actora presentó la solicitud el 14 de octubre de 2021, antes de que venciera el plazo, no operó la prescripción. Además, la mora se causó en 2018, antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, lo que implica que no era necesario determinar qué entidad fue responsable de la mora, pues para esa época el encargado del pago es el FOMAG. Para llegar a esas conclusiones, la Sala desarrollará los siguientes aspectos: i) sobre la sanción moratoria de los docentes (responsables del pago y prescripción extintiva) y ii análisis del caso concreto.

3. Sobre la sanción moratoria de los docentes (responsables del pago y prescripción extintiva)

prescripción extintiva) y ii análisis del caso concreto.

3. Sobre la sanción moratoria de los docentes (responsables del pago y prescripción extintiva) La Sala comienza por decir que la controversia suscitada sobre si los docentes tienen o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas fue superada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 20181 determinó que el docente oficial, al tratarse de un servidor público, le es aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 2 en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 1 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2 Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de losRadicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 11 de 12 peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta

hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena laRadicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

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En esa sentencia se fijaron diferentes subreglas, dependiendo de las hipótesis que pueden surgir en estos casos y que, a juicio de la Sala, son aplicables para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2019. Ahora, respecto del pago de la sanción moratoria por el retardo en el desembolso de las cesantías, conviene precisar que usualmente había estado a cargo del FOMAG. Sin embargo, con la expedición de la Ley 1955 de 2019 también se asignó responsabilidad en el pago a las entidades territoriales, siempre que la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a su gestión. En efecto, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estableció lo siguiente: ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. PARÁGRAFO . La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Eso quiere decir que si la mora se causó antes de la vigencia de la Ley 1955 de

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Eso quiere decir que si la mora se causó antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), el responsable del pago de la sanción moratoria es el Fomag, pero si la mora se causó con posterioridad será necesario verificar en cada caso concreto cuál es la entidad que dio lugar a la mora durante el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías, a fin de establecer su responsabilidad y posterior condena en sede judicial. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de julio de 20243, concluyó que “a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas”. Ahora, una vez el juez encuentra acreditado que se reúnen los presupuestos para ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria debe verificar si ha operado o no la prescripción respecto al pago de esa penalidad. En cuanto al término de prescripción, el artículo 151 del CPTSS dispone lo siguiente:Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 13 de 12 liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta

prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 3 Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024).Radicado: 86 001 33 33 001 2022 00142 01

Demandante: Marco Tulio Jossa Página 14 de 12

ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. Como se observa, es necesario tener en cuenta la fecha en que se realizó la reclamación en sede administrativa para determinar si se efectuó o no dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de esa obligación, es decir, al vencimiento del plazo establecido en la ley para realizar el pago de las cesantías parciales. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años a partir de su exigibilidad, se produce la prescripción total. Al abordar el estudio de la prescripción de la sanción moratoria por el pago

parciales. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años a partir de su exigibilidad, se produce la prescripción total. Al abordar el estudio de la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia en sentencia SUJ034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 20234 y consideró que «El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total». En esa providencia se aclaró la naturaleza de la sanción moratoria y se ratificó que se trata de una penalidad indivisible de ejecución instantánea. Aunque se genera y acumula diariamente, esto no implica que se convierta en una prestación periódica. Por tanto, está sujeta al término de prescripción legal. Así razonó:

86. Por ese motivo, la contabilización del término trienal de la prescripción de la sanción moratoria inicia desde cuando esta se hace exigible, al vencer el plazo establecido en la ley para el pago de las cesantías definitivas.

87. Si bien la sanción se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea