TA HUI - 410012333000–2019–00025–00-(05-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN : 410012333000–2019–00025–00

DEMANDANTE : ANIE SANMIGUEL ORTIZ DEMANDADO : NACIÓN – MEN – FONPREMA

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. ASUNTO.

Se profiere decisión de primer grado en el presente caso.

2. POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA.

Solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. 3311 del 13 de diciembre de 2018, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a fin de que se le restablezca su derecho condenando a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas en el año anterior al estatus (17 de enero de 2018), es decir, a los 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, siendo compatible con el salario de la docencia oficial y pagando en forma actualizada los reajustes de valor a que haya lugar ordenados por ley, más los intereses causados y las costas procesales. El fundamento fáctico señaló que nació el 5 de septiembre de 1962, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad, que estuvo vinculada como empleada pública al Instituto de Huilense de Cultura entre el 2 de mayo de 1996 y el 3 de mayo de 2004, fecha en que se retiró del servicio público y que realizó

que en la actualidad tiene más de 55 años de edad, que estuvo vinculada como empleada pública al Instituto de Huilense de Cultura entre el 2 de mayo de 1996 y el 3 de mayo de 2004, fecha en que se retiró del servicio público y que realizó aportes al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS en adelante), de ahí que le figuran 565 semanas cotizadas en Colpensiones, entidad que asumió las funciones del ISS. Precisó que se vinculó en propiedad a la docencia oficial en el año 2006, ejerciéndola hasta la fecha de presentación de la demanda y por tal razón, bajo la Ley 812 de 2003 tendría derecho a la pensión de jubilación a los 57 años deRadicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz 2 edad y con 1300 semanas de cotización (Ley 100 de 1993), siéndole exigible el retiro definitivo del servicio para la correspondiente inclusión en nómina y cancelación de la prestación.

Indicó que el 2 de abril de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, pero la demandada a través de la Resolución No. 3311 del 13 de diciembre del mismo año negó tal petición, argumentado que no cumple con los requisitos de edad y semanas de cotización para acceder a la misma, habida cuenta que por su vinculación a la docencia oficial, le es aplicable el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, con la edad que señala la Ley 812 de 2003. Manifestó que al haber cumplido 55 años de edad, cotizado más de 1000 semanas y efectuado aportes para pensión antes del 23 de junio de 2003, tiene

de 2003. Manifestó que al haber cumplido 55 años de edad, cotizado más de 1000 semanas y efectuado aportes para pensión antes del 23 de junio de 2003, tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes. Indicó como normas violadas los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. En concreto, el concepto de la violación invocó la causal de anulación de haberse expedido los actos administrativos con infracción de las normas en que debieron fundarse, pues se desconoció la normativa que rige su situación jurídica, ya que no se tuvo en cuenta que al haber efectuado aportes al desaparecido ISS, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes allí prevista, habida cuenta que acreditó 1000 semanas de cotización (20 años de aportes) y que cumplió los 55 años de edad, circunstancia que incluso prevé el artículo 81 de la citada Ley 812, al disponer un régimen de transición en el que se respetó la aplicación de la normativa anterior para los docentes públicos vinculados antes de dicha normativa. Sostuvo que, si el docente realizó aportes a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, debe respetársele la aplicación de la norma anterior, esto es, la

vinculados antes de dicha normativa. Sostuvo que, si el docente realizó aportes a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, debe respetársele la aplicación de la norma anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, tal como lo dispuso el régimen de transición antes indicado y lo ha sostenido el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, pues además, aquélla le resulta más favorable que la Ley 100 de 1993 y de no procederse así, se estarían cercenando sus derechos.Radicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz

3 Al alegar de conclusión (f. 017 digital), ratificó los argumentos de la demanda que señalan la procedencia de lo pretendido.

3. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

No contestó la demanda según la constancia secretarial del 4 de junio de 2019 (f. 106) y no presentó escrito de alegatos de conclusión (f. 018 digital).

4. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

No emitió concepto (f. 018 digital).

5. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia, legitimación y validez.

La Corporación es competente para dirimir esta instancia, de conformidad con el artículo 152-2 del CPACA y procede a tomar la respectiva decisión pues no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado y las partes están legitimadas en causa, por cuanto con el acto acusado se negó a la actora la pensión de jubilación y conforme a un régimen que considera no le es aplicable, de ahí el interés para que se decida sobre su validez. Ahora, pese a que el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 152

jubilación y conforme a un régimen que considera no le es aplicable, de ahí el interés para que se decida sobre su validez. Ahora, pese a que el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 152 del CPACA, variando así las competencias de los Tribunales en primera instancia, podría afirmarse que la Corporación ya no es competente para decidir el presente asunto porque no supera los 500 salarios mínimos legales mensuales; no obstante, ha de resaltarse que conforme al artículo 86 de la citada ley, las nuevas competencias solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada la misma (25 de enero), luego se entiende que el Tribunal conserva la competencia para decidir el caso sub examine. 5.2. Problema jurídico. De acuerdo al litigio fijado en la audiencia inicial (f. 121 a 123 y 130), corresponde al Tribunal resolver:Radicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz 4 a) ¿La docente Anie Sanmiguel Ortiz, tiene derecho a que le sea aplicado el régimen de transición previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15-1 de la Ley 91 de 1989 para acceder a la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988? b) ¿Tiene dicha docente derecho a pensionarse con 55 años de edad, 1000 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios y primas que fueron percibidos al tiempo de cumplir el estatus pensional (17 de enero de 2018), sin retirarse del servicio?

semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios y primas que fueron percibidos al tiempo de cumplir el estatus pensional (17 de enero de 2018), sin retirarse del servicio? c) ¿Debe anularse la Resolución No. 3311 del 13 de diciembre de 2018 mediante la cual se negó la pensión de jubilación por aportes a la actora, por estar incursa en la causal de nulidad de haberse emitido con violación de las anteriores disposiciones en que debió fundarse y por eso hay lugar a restablecer el derecho incoado? La tesis del Tribunal es que a la actora no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, sino el establecido en la Ley 100 de 1993 (salvo la edad que es la determinada en la Ley 812 de 2003), luego el acto demandado no ha trasgredido la normativa invocada en la demanda y por lo mismo, las pretensiones se negarán. Esta tesis se sustenta en el análisis de: a) el régimen pensional aplicable, b) el precedente jurisprudencial sobre la materia y c) el caso en concreto a la luz de lo probado. 5.3. El régimen pensional de los docentes estatales. En sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 1, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los docentes oficiales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al sector educativo, así: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en

de los docentes oficiales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al sector educativo, así: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensiónRadicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz 5 1 C.P. César Palomino Cortés, exp.: 680012333000201500569-01.Radicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz 6 ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,

62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Negrilla original). Teniendo en cuenta lo anterior y que de acuerdo a los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, una sentencia de unificación jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción constituye precedente obligatorio, el Tribunal procede a su aplicación en el presente asunto. Así, conforme al precedente, todos los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), por transición, quedan cobijados por la Ley 33 de 1985 si sus aportes han sido sólo en el sector público y en esas condiciones, acceden a la pensión con 55 años de edad (hombres y mujeres) y 20 años de servicios o de aportes y se liquida con el 75% de aquellos factores sobre los cuales hayan efectuado los respectivos aportes . Dichos factores se encuentren listados en el 3º de la Ley 33 de 1985 subrogado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, a saber: a) asignación básica; b) gastos

efectuado los respectivos aportes . Dichos factores se encuentren listados en el 3º de la Ley 33 de 1985 subrogado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, a saber: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y los que leyes posteriores le den esa connotación. Sin embargo, si los aportes se han hecho en el sector privado y en el sector público, se rigen por la Ley 71 de 1988 (artículo 7º) en la denominada pensión por aportes, en la cual, se requieren 60 años de edad los hombres y 55 años de edad las mujeres y, 20 años de aportes, lo cual también se predica de los docentes oficiales. En efecto, un profesor estatal podrá sumar a los tiempos laborados como docente con aquéllos cotizados en el sector privado (como trabajador independiente, aRadicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz 7 través de cooperativas de trabajo asociado u órdenes de prestación de servicios o en empresas privadas) y adquirir, previo el cumplimiento de los demás requisitos, la mencionada prestación.

En cuanto al monto y factores a incluir en el IBL en la pensión de jubilación por aportes, debe precisarse que tales aspectos están regulados en los artículos 6 y

requisitos, la mencionada prestación. En cuanto al monto y factores a incluir en el IBL en la pensión de jubilación por aportes, debe precisarse que tales aspectos están regulados en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, donde se destaca que la prestación es equivalente al 75% del promedio de los factores que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, confluyendo al mismo punto de la Ley 33 de 1985. Este criterio se acompasa con los postulados constitucionales de solidaridad y sostenibilidad financiera que orientan la seguridad social y el sistema pensional en sí, pues conforme al artículo 48 superior adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” (negrilla fuera del texto). Como se puede apreciar, tal tesis armoniza con lo dispuesto por las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, como quiera que en sus artículos 3 y 6, respectivamente, de manera expresa ordenaron que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden y las de quienes acumularon aportes en ambos sectores (público y privado), habrían de ser liquidadas sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Quiere decir lo anterior, que debe existir plena correspondencia entre lo que el afiliado aportó al sistema pensional y lo que éste retorna como prestación, pues de lo contrario se estaría generando un tratamiento diferenciado y ventajoso en

Quiere decir lo anterior, que debe existir plena correspondencia entre lo que el afiliado aportó al sistema pensional y lo que éste retorna como prestación, pues de lo contrario se estaría generando un tratamiento diferenciado y ventajoso en materia de IBL respecto de los servidores que adquirieron el derecho o están en curso para acceder a la pensión de jubilación, lo que conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados que desconocen también el principio de igualdad. 5.4. Caso concreto. 5.4.1. Lo probado. En el presente caso está demostrado que con escrito radicado el 2 de abril de 2018 la actora solicitó al Fonprema “El reconocimiento yRadicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz 8 pago de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a), es decir, a partir del 5 de septiembre de 2017” (f. 28 a 32).

También está probado que con el oficio No. 1878 del 14 de junio de 2018 (f. 013 digital, pág. 2 y 3), la secretaría de educación del municipio de Neiva, obrando en nombre y representación del Fonprema, respondió la anterior petición informando la falta de documentación requerida para el respectivo trámite. Mediante escrito radicado el 17 de septiembre de 2018 (f. 143), la demandante a través de su apoderada allegó los documentos faltantes. De igual forma, se acreditó que con la Resolución No. 3311 del 13 de diciembre

Mediante escrito radicado el 17 de septiembre de 2018 (f. 143), la demandante a través de su apoderada allegó los documentos faltantes. De igual forma, se acreditó que con la Resolución No. 3311 del 13 de diciembre de 2018 (f. 58), la entidad demandada decidió negar el reconocimiento y pago de la pensión solicitada, argumentando que conforme a lo conceptuado por la Fiduprevisora, la demandante no cumplía con los requisitos para acceder a aquélla, como quiera que no tenía 1300 semanas cotizadas ni tenía 57 años de edad, tal como lo exige el régimen pensional que le es aplicable (Ley 100 de 1993) al haberse vinculado a la docencia oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003. No obstante, como en la demanda se afirmó que a la actora le cobija la Ley 71 de 1988 y en consecuencia la pensión que debió reconocérsele es la de jubilación por aportes, efectiva a partir de cumplir 55 años de edad y acreditar 20 años de servicio (1000 semanas cotizadas), pues hizo aportes laborando para el sector privado y público antes de vincularse a la docencia oficial y ser afiliada al Fonprema, lo que no fue tenido en cuenta por la entidad demandada, corresponde a la Corporación establecer si la actora cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para acceder a la pensión que depreca. 5.4.2. Régimen pensional aplicable a la actora. Según la certificación laboral del 27 de diciembre de 2017 del Fonprema (f. 52 y 53), la actora fue nombrada como docente en propiedad a través del Decreto 490 del 24 de abril

laboral del 27 de diciembre de 2017 del Fonprema (f. 52 y 53), la actora fue nombrada como docente en propiedad a través del Decreto 490 del 24 de abril de 2016 y tomó posesión del cargo el 12 de mayo de ese año, lo que indica que fue vinculada luego de entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 y ello, en principio, lleva a señalar que el régimen pensional que le es aplicable, es el establecido en la Ley 100 de 1993, salvo en lo relacionado con la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres y sin perjuicioRadicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz 9 de la transición que previó el artículo 36 de la Ley 100.Radicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz

10 Tal transición está en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que se aplica la edad, tiempo de servicio o aportes y la tasa de reemplazo establecida en las normas anteriores, para quienes al tiempo de entrar en vigencia dicha ley (abril 1º de 1994), tuvieren 15 o más años de servicio o aportes o, 35 años de edad las mujeres y 40 años de edad los hombres, lo que ahora se debe revisar para saber si la actora quedó amparada por el mismo. En esa medida, según el registro civil de nacimiento y el documento de identidad de la actora (f. 34 y 61), nació el 5 de septiembre de 1962 por lo que al tiempo de empezar la vigencia de la Ley 100 (abril 1º de 1994) no tenía la

identidad de la actora (f. 34 y 61), nació el 5 de septiembre de 1962 por lo que al tiempo de empezar la vigencia de la Ley 100 (abril 1º de 1994) no tenía la edad necesaria y lo mismo cabe predicar en torno al tiempo de servicio o aportes realizados, ya que según el certificado laboral emitido el 7 de diciembre de 2017 por Colpensiones (f. 35 a 42), la demandante laboró entre el 14 de julio de 1994 y el 31 de enero de 2006 como empleada dependiente e independiente y de manera intermitente, teniendo cerca de 12 años de aportes o servicios que no le alcanzan para tener derecho a dicha transición. Según lo anterior, la actora no puede regirse por las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y acceder a la pensión por aportes pues su vinculación como docente, en vigencia de la Ley 812 de 2003 hace que el régimen pensional que la gobierna sea el de la Ley 100 de 1993 (salvo la edad) y dado que no quedó amparada por el régimen de transición previsto en ésta, por eso las pretensiones deben ser negadas pues el acto demandado quedó emitido con arreglo a las disposiciones legales y constitucionales correspondientes.

6. COSTAS.

Finalmente, atendiendo lo establecido en el artículo 188 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se aprecia carencia de fundamentos legales en la demanda quien argumentó de manera razonable que tenía derecho a la pensión por aportes, sin que así fuera.

7. DECISIÓN.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en

cuanto no se aprecia carencia de fundamentos legales en la demanda quien argumentó de manera razonable que tenía derecho a la pensión por aportes, sin que así fuera.

7. DECISIÓN.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,Radicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz

11

DECIDE: PRIMERO: NEGAR las pretensiones

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: ORDENAR que en firme la presente decisión se archive el expediente una vez efectuadas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,

JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

RAMIRO APONTE PINO

EGL

Firmado Por: Jorge Alirio Cortes Soto

Magistrado Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Ramiro Aponte Pino Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - HuilaRadicación: 410012333000–2019–00025–00

Demandante: Anie Sanmiguel Ortiz

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