TA HUI - 41001233300020190034800-(18-11-2025)
Tribunal Administrativo del Huila
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Detalles
- Título
- TA HUI - 41001233300020190034800-(18-11-2025)
- Autor
- Tribunal Administrativo del Huila
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2025
1
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida
Neiva – Huila, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticinco (2025).
Medio control : Nulidad y Restablecimiento
Actor : Luz Angela Tao Ortiz Demandado : Departamento del Huila y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación : 41001 23 33 000 2019 00348 00
Providencia : Sentencia de Primera Instancia
Aprobado en Sala de la fecha. Acta N° 087.
Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Angela Tao Ortiz contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones de la demanda
Angela Tao Ortiz, por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad del acto ficto negativo configurado por el silencio del Departamento del Huila – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto de la petición radicada el 28 de septiembre de 2018 por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspond ientes al año 1993, así como la sanción moratoria por la no consignación de tal prestación social dentro de los términos legales y en el respectivo fondo.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la entidad
como la sanción moratoria por la no consignación de tal prestación social dentro de los términos legales y en el respectivo fondo.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, así como a la sanción morato ria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, derivada de la omisión de su consignación oportunamente, hasta cuando se efectúe el pago, debidamente indexado y con inclusión de intereses moratorios.
Que el cumplimiento de la sentencia se ordene conforme lo establecido en el artículo 192 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partirTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
Demandante: ANGELA TAO ORTIZ Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales – FOMAG y Depto del Huila
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de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas a la parte demandada.
1.1. Hechos
Indica que es docente vinculada al Departamento del Huila desde el 27 de diciembre de 1993 y que esta entidad no le consignó en forma oportuna las cesantías del año 1993, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.
Que el día 28 de septiembre de 2018 radicó petición ante el Departamento del Huila y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en el año 1993, junto
Que el día 28 de septiembre de 2018 radicó petición ante el Departamento del Huila y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en el año 1993, junto con la sanción moratoria.
Que ninguna de las entidades demandadas emitió pronunciamiento frente a lo solicitado, configurándose el silencio administrativo negativo a partir del 30 de diciembre de 2018.
Finalmente, afirmó que en el último reporte expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, no se evidencia el reconocimiento de las cesantías reclamadas.
1.2 Fundamentos jurídicos
Como fundamentos jurídicos, invocó como transgredidos los artículos 13, 25, 83 y 58 Constitución Política, artículo 13 y 15 de la Ley 344 de 1946, artículo 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998, artículo 1 y 2 Decreto Nacional 1252 de 2000, Ley 91 de 1989 y Decreto Nacional 3118 de 1968.
Indicó que la cesantía es una prestación social de origen legal que el empleador debe reconocer y pagar al trabajador por los servicios prestados en caso de quedar cesante, con el propósito de garantizar la atención de sus necesidades básicas. Esta prestación también puede ser reclamada durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales) siempre que se cumplan los requisitos legales relacionados con educación, mejoramiento o adquisición de vivienda.
Precisó que dicha prestación debe ser cancelada de manera completa y oportuna, pues su incumplimiento implica una vulneración de los derechos
los requisitos legales relacionados con educación, mejoramiento o adquisición de vivienda.
Precisó que dicha prestación debe ser cancelada de manera completa y oportuna, pues su incumplimiento implica una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y que el ordenamiento jurídico otorga ciertas prerrogativas en favor de los empleados para asegurar su protección.
Explicó que, el Decreto 3118 de 1968 establecía que las cesantías se liquidaban conforme al régimen de retroactividad y que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, se adoptó un sistema de liquidación anualizada; no obstante, esta consagración est aba destinada únicamente aTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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los trabajadores cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.
Agregó que con la expedición de la Ley 344 de 1996, el legislador estableció el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos vinculados a partir de su vigencia, y que el Decreto 1582 de 1998 extendió dicho régimen a los empleados públicos del nivel territorial vinculados desde 1996. En consecuencia, tanto los servidores públicos del orden nacional como los del nivel territorial cuentan con regímenes de cesantías diferenciados.
Respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
consecuencia, tanto los servidores públicos del orden nacional como los del nivel territorial cuentan con regímenes de cesantías diferenciados.
Respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recordó que la Ley 43 de 1975 dispuso la nacionalización de la educación, proceso mediante el cua l la Nación asumió gradualmente todos los costos derivados del servicio educativo, incluidos los salarios y prestaciones sociales. En virtud de dicha norma, quedaron afiliados automáticamente al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la ley —29 de diciembre de 1989— , así como aquellos que ingresaron con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos formales y normativos de afiliación.
Finalmente, señaló que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regular on el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo como sanción, a cargo de la administración y en favor del trabajador, un día de salario por cada día de retraso en la consignación o pago de dicha prestación.
Enfatizó que la falta de pago o el pago tardío de las cesantías vulnera derechos fundamentales y, en gran medida, derechos laborales, tal como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia constitucional.
2. Contestación de la Demanda y Alegatos de Conclusión
2.1 Departamento del Huila1
Se opuso a los hechos y a la prosperidad de las pretensiones, señalando que no es la entidad llamada a responder patrimonialmente frente al quantum de la condena que se llegara a imponer.
2.1 Departamento del Huila1
Se opuso a los hechos y a la prosperidad de las pretensiones, señalando que no es la entidad llamada a responder patrimonialmente frente al quantum de la condena que se llegara a imponer.
Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que si bien la Secretaría de Educación Departamental del Huila, funge como delegada del Ministerio de Educación Nacional para la suscripción de actos administrativos que debe expedir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta delegación no le traslada la responsabilidad al Departamento del Huila, por cuanto no se obliga a título personal en el manejo de situaciones administrativas en el relación a la
1 Páginas 92 al 102, expediente físico.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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prestaciones sociales del magisterio y menos de sus recursos.
2.2 Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
No ejerció su derecho de defensa y contradicción.
3.- TRÁMITE
Por auto calendado el 6 de noviembre de 2020 se declaró de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, en consideración a que el acto administrativo que se debía demandar era la Resolución No. 2316 del 5 de marzo de 2018 y no lo s actos fictos derivados del silencio administrativo, no obstante, mediante providencia del 27 de mayo
consideración a que el acto administrativo que se debía demandar era la Resolución No. 2316 del 5 de marzo de 2018 y no lo s actos fictos derivados del silencio administrativo, no obstante, mediante providencia del 27 de mayo de 2021, el Consejo de Estado revocó la decisión y dispuso que se continuara con el trámite del proceso, siendo proferido auto de obedecimiento el 10 de agosto de 2021.
El 25 de agosto de 2021 se llevó a cabo audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio y se decretó la práctica de unas pruebas.
El 21 de octubre de 2021, se llevó a cabo la incorporación y traslado de las pruebas decretadas, se dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento por considerarla innecesaria, de conformidad con lo establecido en el inciso final el artículo 181 del CPACA y se ordenó correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión por escrito, el cual venció en silencio.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
El Tribunal Administrativo del Huila es competente por el factor funcional y territorial en este caso para proferir sentencia de mérito en primera instancia, en virtud de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 152 y numeral 3 del artículo 156, ambos de l Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. Problema Jurídico
En concordancia con la fijación del litigio realizada en audiencia inicia l, el problema jurídico se contrae en determinar si debe declararse la nulidad del
Contencioso Administrativo.
2. Problema Jurídico
En concordancia con la fijación del litigio realizada en audiencia inicia l, el problema jurídico se contrae en determinar si debe declararse la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que negó la petición presentada por la demandante el 28 de septiembre de 2018, por violación a las normas en las que debían fundarse.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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En caso afirmativo, establecer si hay lugar a determinar si a la demandante tienen derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 así como la sanción moratoria ocasionada con el incumplimiento en su consignación oportuna.
3. Naturaleza y marco jurídico del auxilio de cesantías
El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente tendrían derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un (1) mes de salario por cada año de servicio prestado a partir del 1º de enero de 1942. Los criterios para su liquidación fueron desarrollados por el Decreto 2567 de 1946, dando origen al denominado régimen retroactivo de cesantías, en virtud del cual la liquidación debía efectuarse con base en el último salario devengado. Sin embargo, c uando este hubiese sido variable
por el Decreto 2567 de 1946, dando origen al denominado régimen retroactivo de cesantías, en virtud del cual la liquidación debía efectuarse con base en el último salario devengado. Sin embargo, c uando este hubiese sido variable durante los últimos tres (3) meses, se tomaría como base el promedio de lo percibido en los últimos doce (12) meses o, si el tiempo de servicios era inferior a un (1) año, durante todo el periodo laborado.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996 introdujo el régimen anualizado de cesantías, según el cual, al personal vinculado con posterioridad a la promulgación de dicha norma, se le liquidarían las cesantías al 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o fracción correspondiente, salvo que la finalización de la relación laboral exigiera hacerlo en una fecha diferente.
No obstante, el artículo 13 de la mencionada ley estableció expresamente que sus disposiciones no serían aplicables al personal docente nacional y nacionalizado vinculado con posterioridad al 1° de enero de 1990, dado que las cesantías de este grupo se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989.
Dicha ley creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concebido como una cuenta especial de la Nación, dotada de independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica, cuyo propósito es atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados tanto a la fecha de su promul gación como con posterioridad a ella. Para la administración de este Fondo, el Gobierno Nacional celebró un contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora S.A., encargada de su gestión (arts. 3° y 4°).
como con posterioridad a ella. Para la administración de este Fondo, el Gobierno Nacional celebró un contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora S.A., encargada de su gestión (arts. 3° y 4°).
La misma norma distinguió entre personal docente nacional, nacionalizado y territorial, en los siguientes términos:
− Personal nacional: docentes vinculados mediante nombramiento efectuado directamente por el Gobierno Nacional.
− Personal nacionalizado: docentes nombrados por entidades territoriales antes del 1° de enero de 1976 y aquellos vinculados conTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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posterioridad a esa fecha conforme a lo dispuesto en la Ley 43 de 1975.
− Personal territorial: docentes vinculados por entidades territoriales a partir del 1° de enero de 1975, sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Asimismo, la Ley 91 de 1989 reguló lo relativo a las prestaciones sociales de los docentes causadas a partir de su promulgación, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:
(…)
5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se
y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:
(…)
5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de A horro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.”
En cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías el artículo 15, numeral 3º de la ley citada, estableció:
“3.- Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labor ado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vi nculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin
1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generalesTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”
En consecuencia, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les mantuvo el régimen de retroactividad, conforme al cual se reconoce un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio, o de manera proporcional por la fracción de año laborado, calculado sobre el último salario devengado. Por su parte, a los docentes nacionales y a aquellos vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplica el régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad, pero con reconocimiento de intereses.
Ahora, en relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de
se les aplica el régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad, pero con reconocimiento de intereses.
Ahora, en relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 2016 2, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros, sobre la prescripción de las cesan tías anualizadas y definitivas, concluyendo que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de pr escripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.»
3.1 Sanción Moratoria por la no consignación de las cesantías
El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consagra lo referente al pa go de las cesantías y a su vez, la sanción moratoria por incumplir dicho pago dentro del término estipulado:
“ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pa gar un día de salario por cada retardo. (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala)
Por su parte, los artículos 102 y 104 ibídem consagran el procedimiento para la liquidación del auxilio anual definitiva de cesantías por anualidad (31 de
2 Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14)TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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diciembre) o fracción correspondiente al año anterior y la correspondiente consignación del valor antes del 15 de febrero de cada año en el fondo seleccionado, en los siguientes términos:
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diciembre) o fracción correspondiente al año anterior y la correspondiente consignación del valor antes del 15 de febrero de cada año en el fondo seleccionado, en los siguientes términos:
“Artículo 102.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (…)
Artículo 104. - De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.
En los eventos en que el empleador esté autorizado p ara retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la
incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.
En los eventos en que el empleador esté autorizado p ara retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.
Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (…)”.
Régimen anualizado de cesantías, que se extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, por mandato del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, sin perjuicio, de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, así:
“ARTÍCULO 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que s e vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las d emás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
b) Les serán aplicables las d emás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (Negrilla y subrayas de la Sala)TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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Enunciado normativo que fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” , y por medio del cual se le permitió a los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a los fondos privados de cesantías que el régimen de liquidación y pago de las cesantías, fuera el previsto en los artículos 99, 102, 104 de la Ley 50 de 1990 (régimen anualizado); y el de aquellos que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro sería el contemplado en el artículo 5 de la Ley 432 de 1998 el cual establece que los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deben afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, exceptuando al personal unifor mado
el artículo 5 de la Ley 432 de 1998 el cual establece que los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deben afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, exceptuando al personal unifor mado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Del anterior marco normativo, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.
Adicionalmente, si bien los docentes oficiales ostentan la calidad de servidores públicos, situación que no se discute, en materia de prestaciones se rige por la Ley 91 de 1989, y no se encuentran amparados por las disposiciones de liquidación anual de cesantías de la Ley 50 de 1990 y por ende no resultan beneficiarios de la sanción moratoria dispuesta en su artículo 99-3, pues el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que hizo extensiva dichas disposiciones a los trabajadores del Estado excluyó de manera expresa a los educadores al señalar “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, esto es, el régimen de los docentes que no contempla la aludida sanción.
En este sentido, la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20233, emitida por el Consejo de Estado se precisó la siguiente regla jurisprudencial:
sanción.
En este sentido, la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20233, emitida por el Consejo de Estado se precisó la siguiente regla jurisprudencial:
“De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afili ados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas
3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022)TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y restablecimiento del derecho – Rad. 41001 23 33 000 2019-00348-00
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acordes con su funcionamiento.
157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total , en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
