TA HUI - 41001233300020190041000-(22-07-2022)

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO CESANTÍAS: Prescripción reclamación. “Con fundamento en este criterio jurisprudencial, el auxilio de cesantías es una prestación a la que tiene derecho el personal docente por ser parte de la Rama Ejecutiva del poder público, que para su reconocimiento y pago deben observarse los términos señalados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.” (…) “Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia 18 de julio de 2018 unificó su jurisprudencia en el entendido que los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. En esa oportunidad, la Sección Segunda se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales, con el ánimo de reiterar que a estos les asiste el derecho al pago oportuno de las cesantías y que son beneficiarios de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Así mismo, tanto en sede de tutela como en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado que, en virtud del principio de favorabilidad, a los docentes les son aplicables las disposiciones que en materia de sanción moratoria consagra la Ley 50 de 1989, esto es, por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.” (...) “Como puede verse, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo

disposiciones que en materia de sanción moratoria consagra la Ley 50 de 1989, esto es, por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.” (...) “Como puede verse, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es decir, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual. Lo anterior en razón a que, si bien la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a las cesantías, en tanto que se configura de pleno derecho por el incumplimiento del empleador de realizar el pago dentro de los términos de ley, lo cierto es que ello no puede confundirse con la extensión de la penalidad en el tiempo, la cual sí está directamente asociada a que se efectúe el pago efectivo de la prestación social.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00 (…) “A título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene el reconocimiento y pago de tales cesantías del año 1993 y la indemnización por mora de conformidad con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, desde la fecha de la omisión en la consignación, esto es, desde el año 1993

conformidad con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, desde la fecha de la omisión en la consignación, esto es, desde el año 1993 y hasta que se haga efectivo el pago y, además, que se ordene el reconocimiento de intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.CA. y se condene costas a la entidad demandada. Al examinar las pruebas aportadas y demás antecedentes allegados, la Sala observa que ninguna de las entidades accionadas dio respuesta a la petición antes aludida, y por tanto, se entiende que existe un acto ficto o presunto mediante el cual las entidades demandadas niegan a la peticionaria el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 1933 y la sancion moratoria derivada del no pago de dicha prestacion. Ahora bien, atendiendo el marco normativo a que se hizo referencia, los docentes que se vincularon al servicio a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen especial prestacional administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en cuanto a las cesantías se les aplica el regimen anualizado, prestación que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse y pagarase conforme lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, los empleadores deben consignar tales recursos en las cuentas individuales de tal Fondo a mas tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación y en caso de que dicha prestación no se consigne en esa fecha, se

Ley 50 de 1990, esto es, los empleadores deben consignar tales recursos en las cuentas individuales de tal Fondo a mas tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación y en caso de que dicha prestación no se consigne en esa fecha, se presenta mora y corresponde al empleador pagar la sanción moratoria, esto es, un día de salario por cada uno de retardo. Sin embargo, si tales derechos prestacionales, esto es, las cesantías y la sanción moratoria, por tener tal característica anualizada, si bien no estan afectadas de caducidad, en tanto que solo lo son las cesantías definitivas, si pueden verse afectados por la prescripción si no se reclaman dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se hacen exigibles, puesto que así lo dispone el Artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo. En este caso está demostrado que la señora Leonor Rojas Cuenca se vinculó al servicio oficial docente con posterioridad al 1º de enero de 1990, esto es, el 18 de noviembre de 1993 y, por lo tanto, es claro que sus cesantías se liquidan conforme al regimen de cesantías anualizado y su pago y reconocimiento se debió realizar en los términos de la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990 y elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 3

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Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00

Decreto 1582 de 1998, esto es, reconocerse y pagarse a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00

Decreto 1582 de 1998, esto es, reconocerse y pagarse a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Asi mismo, se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 6598 del 2 de noviembre de 2016, el Fomag le reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante las cesantías desde el año 1993, correspondientes a 22 años, 1 mes y 12 días , lapso comprendido entre el 11 de noviembre de 1993 a 30 de diciembre de 2015, para un total de 7962 días laborados continuos, por valor de $30.454.691, ordenando pagar por concepto de cesantías parciales la suma de $11.274.862 y que además, mediante Resoluciones 839 del 16/06/2008 y 809 del 25/02/2013, esta entidad ya la había reconocido y pagado cesantías parciales por valor de $19.179.829.oo., desde el mismo periodo inicial hasta el año 2006 y luego, las causadas desde esa misma data hasta el año 2011. Si bien en los soportes de tales actos -anexos antecendentes administrativos-, y en los actos mismos aparece que los periodos liquidados inician desde el año 1994 en adelante, tambien lo es que en la parte motiva se indica que son las cesantías por el tiempo de servicio docente desde el 11 de noviembre de 1993 y por tanto, aunque no se precisa si ese breve lapso quedó incluido en el periodo 1994 o si por el mismo no se causó el derecho, la Sala debe concluir que tal periodo, esto es, el causado entre el 11/10/1993 al 31/12/1993, si se reconoció y liquidó y que

por el mismo no se causó el derecho, la Sala debe concluir que tal periodo, esto es, el causado entre el 11/10/1993 al 31/12/1993, si se reconoció y liquidó y que quedó inmerso en los actos administrativos de reconocimiento de cesantías. Aun así y de no aceptarse tal argumento y de ser cierto que tal periodo de servicios docentes laborado por la demandante, no ha sido liquidado ni pagado por la autoridad demandada y que el Departamento del Huila omitió consignar tal rubro prestacional a favor de la demandante antes del 15 de febrero de 1994, y que por consiguiente, existió mora en el pago de esta suma de dinero, tendría la Sala que igualmente negar tales pretensiones, pues en ese supuesto se configura la prescripcion de tales derechos al tenor de lo previsto del Art. 151 del C.S.T. Lo anterior encuentra sustento en lo expuesto en las sentencias de unificación del Consejo de Estado antes citadas, pues si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de cesantías de la señora Leonor Rojas Cuenca, por el periodo laborado en el año 1993, pues ha debido consignarlas a más tardar el 14 de febrero de 1994; es claro que la demandante ha debido reclamar tanto las cesantías como la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, esto es, hasta el 15 de febrero de 1997 y como la solicitud se presentó en el año 2018, es evidente que se extinguieron tales derechos por la prescripción.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leonor Rojas Cuenca

como la solicitud se presentó en el año 2018, es evidente que se extinguieron tales derechos por la prescripción.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 4

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Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00

En resumen: se declarará probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento del Huila y, bajo ese entendido, deben negarse las pretensiones de la demandante Leonor Rojas Cuenca, en su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , pues el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a periodo laborado entre el 11/10/93 y el 31/12/93 y la sanción moratoria por el no pago de esta prestación en que pudieron incurrir estas entidades, en tanto se trata de cesantías anualizadas, debieron ser reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, esto es, hasta el 15 de febrero de 1997 y no en el año 2018.” FUENTE FORMAL: Ley 6 de 1945/ Ley 65 de 1946/ Ley 50 de 1990/ Ley 91 de 1989/ Ley 1769 de 2015.

NOTA DE RELATORÍA. Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: C-486 de 2016/ SU-336 DE 2017/SU-098 DE 2018/ SU-332 de 2019.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

M. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Neiva, veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022)

DEMANDANTE LEONOR ROJAS CUENCA

DEMANDADO NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO PROVIDENCIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA RADICACIÓN 41-001-23-33-000-2019-00410-00

Aprobada en Sala según Acta No. 044 de la fecha. ASUNTO Decide esta Corporación en primera instancia el asunto de la referencia, agotadas las etapas procesales correspondientes, siendo competente para ello enTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00 razón a la naturaleza del asunto y el lugar donde se prestaron los servicios; y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado.

1. LA DEMANDA1

LEONOR ROJAS CUENCA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL HUILA y solicita que se decrete la nulidad del acto ficto originado por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 12 de diciembre de 2018 ante en la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL HUILA y solicita que se decrete la nulidad del acto ficto originado por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 12 de diciembre de 2018 ante en la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993 y la sanción moratoria por la no consignación de tal prestación social dentro de los términos legales, esto es, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. A título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene el reconocimiento y pago de tales cesantías del año 1993 y la indemnización por mora de conformidad con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, desde la fecha de la omisión en la consignación, esto es, desde el año 1993 y hasta que se haga efectivo el pago y además, que se ordene el reconocimiento de intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.CA. y se condene costas a la entidad demandada. 1.1. Con tal propósito refiere los siguientes HECHOS:  Que es una docente vinculada al Departamento del Huila desde el 18 de noviembre de 1993 y esta entidad no le consignó, dentro del plazo fijado en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, las cesantías correspondientes al año 1993.

noviembre de 1993 y esta entidad no le consignó, dentro del plazo fijado en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, las cesantías correspondientes al año 1993.  Que radicó petición ante el Departamento del Huila el día 12 de diciembre de 2018, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en el año 1993, junto con la sanción moratoria y que la entidad demandada guardó silencio, quedando de esta manera configurado el acto administrativo ficto negativo. 1 Archivo 5 a 17 PDF 2 expediente digitalizadoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00 1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Invocó como transgredidos los artículos 13, 25, 83 y 58 Constitución Política, artículo 13 y 15 de la Ley 344 de 1946, artículo 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998, artículo 1 y 2 Decreto Nacional 1252 de 2000, Ley 91 de 1989 y Decreto Nacional 3118 de 1968. Explicó que la cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades

Explicó que la cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales) siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. Dicha prestación debe pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de transgredir sus derechos fundamentales, de tal manera que el sistema jurídico reconoce ciertas prerrogativas en favor de los trabajadores. Que para la vigencia del Decreto 3118 de 19688, las cesantías se liquidaron con base en el régimen de retroactividad, y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 se estableció una forma de liquidación anualizada. Indicó que con la expedición de la Ley 344 de 1996, el legislador previó el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia y el Decreto 1582 de 1998 extendió dicho régimen a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del año

1996. En consecuencia, todos los empleados públicos del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado.

En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, la Ley 43 de 1975, por medio de la cual se ordenó la

territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado. En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, la Ley 43 de 1975, por medio de la cual se ordenó la nacionalización de la educación, proceso que consistió en trasladar de manera gradual a la Nación todos los costos que generara el servicio educativo entre ellos, el pago de salarios y prestaciones sociales; señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989, así mismo el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 7

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Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00

Que, mediante las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo a título de sanción, a cargo de la administración y en favor del trabajador un día de salario por cada día de retardo en la consignación o pago de dicha prestación. Señaló que el no pago de las cesantías o su pago tardío transgrede derechos fundamentales y en gran medida laborales, y así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló que el no pago de las cesantías o su pago tardío transgrede derechos fundamentales y en gran medida laborales, y así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue presentada el día 6 de agosto de 2019 2, siendo admitida por auto calendado 6 de septiembre de ese mismo año3, y notificado las demandadas el día 8 de noviembre de 2019 4, contestó la demanda solo el Departamento del Huila5, indicando que se opone a las pretensiones, que actuó dentro de sus límites y competencias legales y que, en virtud de la descentralización administrativa de la época, el Municipio de Gigante era el encargado de reportar las cesantías de los docentes, por lo que solicita se integre el contradictorio, citando al proceso a dicho ente territorial como litisconsorte necesario y formuló las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales/falta de poder para demandar, f alta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción.

3. TRÁMITE Por auto calendado el 28 de agosto de 2020 6 se declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta de poder para demandar propuesta por el Departamento del Huila y de oficio se declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, en consideración a que el acto administrativo que se debía demandar era la Resolución No. 6598 del 16 de noviembre de 2016 y no los actos fictos derivados del silencio administrativo y mediante providencia del 8 de abril de 2021, el Consejo de Estado revocó dicha

administrativo que se debía demandar era la Resolución No. 6598 del 16 de noviembre de 2016 y no los actos fictos derivados del silencio administrativo y mediante providencia del 8 de abril de 2021, el Consejo de Estado revocó dicha 2 Fl. 54. 3 Fl. 56. 4 Fl. 67. 5 Fl. 70 a 75. 6 Fl. 110 a 115.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 8

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Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00 decisión y dispuso que se continuara con el trámite del proceso, siendo proferido auto de obedecimiento el 2 de agosto de 20217.

Por auto calendado 4 de mayo de 2022, se dispuso no convocar a audiencia inicial a efectos de dictar sentencia anticipada por escrito, en razón a que se cumplían las hipótesis contempladas en literales a), b) y c) del numeral 1º del artículo 182A de la Ley 2080 de 2021, por lo cual se fijó el litigio y se ordenó correr traslado de alegatos de conclusión a las partes y al Ministerio Publico8.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante y el Departamento del Huila guardaron silencio.

El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descorrió traslado y sostuvo que debe negarse las pretensiones de la demandante, dado que el reajuste de las cesantías o la diferencia que se cause por la liquidación de las mismas, o su no consignación, no se

pretensiones de la demandante, dado que el reajuste de las cesantías o la diferencia que se cause por la liquidación de las mismas, o su no consignación, no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o de forma tardía. De igual modo, alega que esa entidad, en el acto de reconocimiento de las cesantías proferido a favor de la demandante, esto es, la Resolución No. 6598 del 16 de noviembre de 2016, liquidó y pagó todos los rubros y factores que legalmente correspondían y que debían tenerse en cuenta, sin que la parte interesada haya refutado dicha decisión a través de los recursos que contra el mismo procedían, pese haber sido notificada en debida forma. De otra parte, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA 7 Anexo 010 expediente digital 8 Archivo 58 SAMAITRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 9

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Demandante: Leonor Rojas Cuenca

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Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00

La Sala es competente para resolver en primera instancia el presente asunto, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 152-2 y 156-3 del

C.P.A.C.A.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer ¿si debe ser anulado el acto ficto

C.P.A.C.A.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer ¿si debe ser anulado el acto ficto negativo originado en virtud de la ausencia de respuesta a la petición elevada por la señora Leonor Rojas Cuenca ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su condición de docente vinculada a la planta de personal del Departamento del Huila, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías por la vigencia 1993 y la sanción moratoria causada por la no consignación de las mismas en el término legalmente establecido?

3. TESIS DE LA SALA La Sala declarará probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento del Huila y negará las pretensiones de la demandante Leonor Rojas Cuenca, en su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a periodo laborado entre el 11/10/93 y el 31/12/93 y la sanción moratoria por el no pago de esta prestación en que pudieron incurrir las entidades demandas, en tanto se trata de cesantías anualizadas, debieron ser reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, esto es, hasta el 15 de febrero de 1997 y no en el año 2018.

Para resolver lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: (i) auxilio de cesantías para el personal docente, (ii) régimen jurídico de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y si se aplica a los docentes afiliados al

de cesantías para el personal docente, (ii) régimen jurídico de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y si se aplica a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (iii) exigibilidad de la sanción moratoria y (iv) el caso concreto.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLES 4.1. Del auxilio de cesantías para el personal docenteTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 10

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Demandante: Leonor Rojas Cuenca

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Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante. En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformidad con las Leyes 6a de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 y el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, según los cuales, las cesantías se liquidan anualmente y se deben consignar a la administradora

Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, según los cuales, las cesantías se liquidan anualmente y se deben consignar a la administradora del fondo de cesantías, a más tardar, el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral y en tal sentido, ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador. Al respecto, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la providencia proferida el 28 de agosto del 2020 por esta Sala de Decisión, por medio de la cual se declaró terminado el proceso al encontrar probada la excepción de inepta demanda por la falta de requisitos formales, en auto del 8 de abril de 20219, el Consejo de Estado reiteró esta tesis así: “En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la

tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada ; sin embargo, «no sucede lo propio cuando se reclaman prestaciones económicas con 9 Sección Segunda. Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 11

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Demandante: Leonor Rojas Cuenca

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro.

Rad.: 41 001 23-33-000-2019-00410-00 posterioridad al retiro, pues en ese caso ya no se pueden considerar periódicas, sino por el contrario se trata de un pago que debió hacerse luego de que finalizara la relación laboral».10

En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional , cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el ordinal 3° del

cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el ordinal 3° del artículo 15, ibidem,11 determinó que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses12. En cuanto a la procedencia y las normas que regulan el reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías en el ramo docente, en reciente pronunciamiento de 29 de abril de 2021 13, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: 3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. (…) en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida dentro del proceso con radicado: 13001-23-31-000-2010-00335-01 (5019-2014). 11 “Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de

(5019-2014). 11 “Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docen