TA HUI - 410012333000–2021–00165--(08-02-2022)

CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDADFalta motivación. “En esa medida y según lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 20 de mayo de 2021 15, se aprecia el derecho preferencial de encargo de los empleados de carrera, mientras se surte el concurso de méritos y tiene como finalidad proteger el mérito y la función pública, erigiéndose como una prerrogativa mínima e irreductible. De esta forma, ante la ausencia del empleado con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Dicho procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.16 Es necesario precisar que, si bien lo anterior es aplicable en primera medida a los empleos que se gobiernan por el régimen general de carrera administrativa de la Ley 909 de 2004, el derecho preferencial al encargo también se encuentra establecido en los regímenes especiales pues su naturaleza es de connotación constitucional.” (…) “Como puede verse, lo primero que señala la norma es que mientras se efectúa la selección por concurso para proveer un cargo de carrera (principal forma de provisión del empleo), se pueden dar dos situaciones para proveerlo: en primer lugar, que un servidor vinculado a la entidad en carrera y cumpla los requisitos del empleo, sea encargado del mismo y “en caso contrario”, o sea, no existiendo empleado de carrera que cumpla los requisitos del cargo por proveer, el nominador puede hacer la provisión de manera provisional.

empleo, sea encargado del mismo y “en caso contrario”, o sea, no existiendo empleado de carrera que cumpla los requisitos del cargo por proveer, el nominador puede hacer la provisión de manera provisional. De otro lado, es importante precisar que la Ley 909 de 2004 en el artículo 3-2 consagró que las normas allí contenidas se aplican de manera supletoria en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de las carreras especiales, tales como la Defensoría del Pueblo, pues es de resaltar que los regímenes especiales de carrera, no son sistemas autónomos o independientes, sino que se derivan del régimen ordinario o general de carrera administrativa, luego los primeros deben estar acordes o sujetos a los principios que estos últimos prevén, tal como lo señaló, la Corte Constitucional en sentenciaC-753 de 2008, así: (….) Se recalca pues, la existencia de un régimen general de carrera que es supletorio de los regímenes especiales y que dentro del régimen especial de carrera de la Defensoría del Pueblo, en similar forma que en el régimen general de carrera, mientras se surte el concurso de méritos para proveer un cargo de carrera es posible la provisión transitoria y temporal por encargo y de no ser ello posible, puede hacerse en provisionalidad.” (….) “Así las cosas, para el Tribunal la disposición contenida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 consagra como deben proveerse las vacancias de empleos de carrera en la entidad demandada en el caso de que no exista lista de elegibles y mientras se realiza el proceso de selección, esto es, como primera y principal posibilidad, suplir el cargo con el personal de carrera de la entidad que cumpla los requisitos

en la entidad demandada en el caso de que no exista lista de elegibles y mientras se realiza el proceso de selección, esto es, como primera y principal posibilidad, suplir el cargo con el personal de carrera de la entidad que cumpla los requisitos ello, se reitera, en concordancia con lo previsto en el artículo 125 Constitucional y 24 de la Ley 909 de 2004 que armonizan la norma constitucional con la general y la especial. En caso contrario, esto es, que no hayan servidores de carrera que acreditan los requisitos para el ejercicio del cargo, porque de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 modificado por la ley 1960 de 2019, no poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, han sido sancionados disciplinariamente en el último año y/o su última evaluación del desempeño no sea sobresaliente o satisfactorio, se podrá optar por proveer el cargo bajo la modalidad de provisionalidad con personas que no estén vinculadas a la entidad y que cumplan con las condiciones legales y reglamentarias para ocupar el cargo vacante y dado que en el presente caso se hizo a la inversa pues se dio prelación al nombramiento provisional, el acto que así lo hizo vulneró las normas que se han analizado y hay lugar su anulación.” (…) “Para resolver lo anterior, encuentra la Sala que el acto administrativo demandado no tiene ninguna motivación, por lo cual, trayendo a colación lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-753 de 2008 al referirse a los encargos y provisionalidades en los cargos de carrera, indicó que por ser excepciones válidas desde el punto de vista constitucional para proveer cargos de carrera, en aras de preservar la continuidad del servicio público de la administración, opera si el

provisionalidades en los cargos de carrera, indicó que por ser excepciones válidas desde el punto de vista constitucional para proveer cargos de carrera, en aras de preservar la continuidad del servicio público de la administración, opera si el Legislador fija claros límites temporales a ella, y la administración justifique dichos nombramientos mediante actos administrativos motivados; lo cual lleva a concluirque el acto demandado presenta falta de motivación y como tal, está viciado y debe ser anulado. Fuera de lo anterior, refirió que se emitía con fundamento en el artículo 5º Num. 26 del Decreto 025 de 2014 mediante el cual se regularon las funciones del Defensor del Pueblo y se le asignó la de: “26. Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas”, pero dicha atribución en tratándose de cargos de carrera, no puede verse de manera aislada de las reglas especiales de carrera, específicamente lo previsto en el artículo 138 de la ley 201 que reguló el encargo para proveer de manera prioritaria los cargos de carrera que estuvieren vacantes y ello no se hizo, por manera que dicha competencia no resultaba adecuada para la decisión que se tomo en el acto atacado y por ello debe ser anulado.” FUENTE FORMAL: Art. 123 CP/ Ley 443 de 1998/ Ley 909 de 2004/ Ley 201 de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: C753 de 200/ Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, exp.:

11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012)/ Sección Segunda, Subsección B,

C753 de 200/ Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, exp.: 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012)/ Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, exp.: 11001-03-25-000-2018-0060500(2577-18). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, ocho (08) de febrero de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTOEXPEDIENTE NÚMERO : 410012333000–2021–00165-00

DEMANDANTE : DAVID RICARDO RECERO MAYORCA

DEMANDADO : DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y

MARTHA AUDREY ALGECIRA.

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA : 08-02-17-22/ELEC 01-1-01

ACTA : 04 DE LA FECHA

1. POSICIÓN DEL DEMANDANTE.

Solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 494 del 14 de abril de 2021 expedida por la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se nombró provisionalmente a la señora Martha Audrey Algecira en el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, código 2020, grado 19, perteneciente al nivel profesional de dicha entidad. El sustento fáctico indicó que el cargo de profesional administrativo y de gestión, código 2020, grado 19 es del nivel profesional, adscrito a la Dirección Nacional de Atención y Trámite, perteneciente a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, por lo cual la provisión definitiva del mismo debe realizarse

gestión, código 2020, grado 19 es del nivel profesional, adscrito a la Dirección Nacional de Atención y Trámite, perteneciente a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, por lo cual la provisión definitiva del mismo debe realizarse mediante el respectivo concurso de méritos o mediante encargo, antes de que se pueda surtir por provisionalidad. Afirmó que la demandada Martha Audrey Algecira no hace parte del personal inscrito en carrera administrativa, por lo cual su nombramiento como profesional administrativo y de gestión, se hizo en calidad de provisional bajo el argumento de que era función del Defensor del Pueblo “Nombrar y remover los servidores de la entidad, así como definir sus situaciones administrativas” según el numeral 26, artículo 5, del Decreto 25 de 2014.2Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Refirió que el nombramiento era irregular pues mientras se surtía el proceso de

selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados que hacían parte de la misma tenían derecho a ser encargados en estos, si acreditaban los requisitos para su ejercicio, poseían las aptitudes y habilidades para su desempeño, no habían sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación de desempeño era sobresaliente. Agregó que, de no haber empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el cargo debe recaer en quienes tienen las más altas calificaciones, descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que aplique la entidad y el encargo debe recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la

nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que aplique la entidad y el encargo debe recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad, pues así lo consignó la Ley 909 de 2004. Adujo que en la Circular No. 0117 de 2019 la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que: “En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente , el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria . Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional”. Precisó que en la resolución de nombramiento demandada, no existía evidencia de que la Dirección de Talento Humano de la entidad hubiese certificado que revisada la planta de personal no se había encontrado servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrado en encargo y que por ello era procedente el nombramiento provisional.3Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

cumpliera con los requisitos para ser nombrado en encargo y que por ello era procedente el nombramiento provisional.3Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Agregó que para el 14 de abril de 2021, fecha de la expedición del acto

demandado, sí era posible designar funcionarios de carrera administrativa en el cargo de profesional administrativo y de gestión, código 2020, grado 19, como quiera que existía y existe personal inscrito en la carrera que se encontraba en cargos inferiores, de conformidad con lo estipulado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, además, la Defensoría el 25 de mayo de 2021 en respuesta a petición que realizara, informó que habían 207 funcionarios que estaban en cargos inferiores y que por lo expuesto, pudieron ocupar dicho cargo. El sustento jurídico invocó dos cargos de nulidad: i) infracción de la norma superior en que el acto demandado debió fundarse – violación del artículo 125 Constitucional y artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y ii) falsa motivación. En relación con el primer cargo de nulidad, señaló que la Defensoría del Pueblo omitió y vulneró de manera abierta y tajante, normas de carácter constitucional que rigen todo el actuar de la administración pública, pues de un lado el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Adujo que la Corte Constitucional1 ha precisado que la consagración de la carrera administrativa como regla general de la administración pública en el artículo 125 de la Carta, es compatible con los componentes básicos de la estructura estatal

entidades del Estado son de carrera. Adujo que la Corte Constitucional1 ha precisado que la consagración de la carrera administrativa como regla general de la administración pública en el artículo 125 de la Carta, es compatible con los componentes básicos de la estructura estatal con los principios y fundamentos del Estado Social de Derecho, pues el mismo se caracteriza por la prevalencia de los principios de libertad, justicia, igualdad y pluralidad, que requiere de una estructura organizativa, de una administración, cuyo diseño responda a la aplicación efectiva de esos mismos principios, de manera tal que se garantice a todos y cada uno de sus asociados, el derecho a acceder y permanecer, por sus propios méritos y capacidades, al servicio del Estado. Agregó que según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la administración puede temporalmente suplir un empleo vacante con aspirantes que no se encuentren inscritos en ella, por fuera de los parámetros del mérito que dispone la carrera administrativa para solventar temporalmente situaciones atípicas o circunstancias de emergencia del servicio para ocupar 1 Sentencia C-280 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.4Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA empleos públicos, hasta tanto se surtan los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en propiedad respectivos2.

Para la Corte Constitucional, la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, conlleva para las personas vinculadas a la carrera

los artículos constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, conlleva para las personas vinculadas a la carrera diplomática unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado3. Con ocasión de lo anterior, indicó que para el Departamento Administrativo de Función pública, los nombramientos provisionales son “ un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante”.4 Enfatizó que conforme al artículo 1º de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 5, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP en uso de las funciones conferidas en los artículos 11, 12 y 14 la Ley 909 de 2004, ha previsto que los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019. Concluyó que un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no hay una lista de elegibles que pueda ser utilizada, no obstante, en el presente caso existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para

no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no hay una lista de elegibles que pueda ser utilizada, no obstante, en el presente caso existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para acceder al cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, código 2020, grado 19, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional Huila, y 2 Sección Quinta, sentencia 25000234100020150054201 del 12 de noviembre de 2015, MP. Alberto Yepes Barreiro.3 Sentencia C-292 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño.4 Concepto 196541 de 2016.5 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.5Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

por tanto, con el objetivo de dar prevalencia al sistema de carrera y de mérito, debieron ser preferidos sobre personal externo. El segundo cargo afirmó que el acto demandado fue expedido con falsa motivación por error de hecho, pues no se fundó en hechos ciertos y verdaderos, lo anterior como quiera que se indicó que su expedición se basaba en el numeral 26, artículo 5 del Decreto 25 de 2014 que indica como facultad del defensor del pueblo, la de “ Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas ”, no obstante, no se armonizó esta facultad, con lo prescrito por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el cual indica que el nombramiento en provisionalidad es viable si no hay personal de carrera que cumpla requisitos para ser encargado.

prescrito por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el cual indica que el nombramiento en provisionalidad es viable si no hay personal de carrera que cumpla requisitos para ser encargado. Agregó que a la demandada no le bastaba asumir que el nombramiento se hacía respetando la facultad antes referida, sino que ello debía probarse con la certificación de talento humano, en donde se demostrara que, en efecto, no había personal de planta que cumplieran los requisitos. Adujo que en la Circular No. 0117 de 2019 la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que: “En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional”. En el presente caso, en la resolución de nombramiento no existía evidencia de que la Dirección de Talento Humano hubiese certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para6Radicación: 410012333000–2021–00165-00

la Dirección de Talento Humano hubiese certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para6Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA ser nombrado en encargo y que por ello, era procedente el nombramiento provisional, por eso la resolución adolece de falsa motivación.

No alegó de conclusión (archivo 051 expediente digital).

2. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1. Martha Audrey Algecira Camacho. Descorrió el traslado (archivo 022 expediente digital) y en relación con las pretensiones indicó que se oponía a su prosperidad, pues los argumentos del demandante para controvertir la legalidad de la Resolución No. 494 del 14 de abril de 2021 se fundamentan en una indebida interpretación de la normatividad aplicable a la Defensoría del Pueblo. Sobre los hechos 2, 4, 8 y 9 adujo que si bien es cierto el cargo de Profesional Administrativo y de Gestión, código 2020, grado 19, pertenece a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, es un cargo adscrito a la Dirección Nacional de Atención y Trámite y la provisión definitiva se debe realizar mediante el respectivo concurso de méritos, más sin embargo no se debe proveer mediante encargo antes de que se pueda surtir por provisionalidad, máxime cuando el demandante no acreditó que los empleados de carrera administrativa cumplían con los requisitos para el ejercicio del cargo y solo se limitó a enunciar los mismos, ni probó que hubiesen manifestado su deseo de ser encargados en èl. Del hecho 3 afirmó que si bien ella no hace parte del personal inscrito en la carrera

con los requisitos para el ejercicio del cargo y solo se limitó a enunciar los mismos, ni probó que hubiesen manifestado su deseo de ser encargados en èl. Del hecho 3 afirmó que si bien ella no hace parte del personal inscrito en la carrera administrativa, prestó sus servicios como contratista de la entidad demandada como defensora pública en el área penal por más de 15 años en forma continua e ininterrumpida, sin recibir por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales ningún llamado de atención, lo que la hacía la persona más idónea para ocupar el cargo. Sobre los hechos 5, 6, 7 adujo que la Ley 909 de 2004 no es aplicable al régimen especial de carrera de la Defensoría del Pueblo y en tal sentido la certificación expedida por el área de talento humano no es un requisito legal para proceder al nombramiento en provisionalidad y menos en casos en los que la ley autoriza dicho nombramiento como una facultad del nominador.7Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Sobre el hecho 10º precisó que el mismo demandante estaba certificando que presuntamente la lista de los 207 funcionarios a los que hizo alusión, pudieron ocupar el cargo, más no lo estaba acreditando o confirmando, lo que se constituía en una simple apreciación, siendo procedente su nombramiento debido a que el Defensor del Pueblo estaba ejerciendo una facultad que le otorga la ley, facultad que tampoco se ejerció de manera arbitraria debido a que en la Seccional Huila de

la Defensoría del Pueblo no existía personal de la carrera administrativa disponible para ocupar el cargo y nombrar a personal de otra seccional conllevaría un desconocimiento de las reglas del ius variandi.

la Defensoría del Pueblo no existía personal de la carrera administrativa disponible para ocupar el cargo y nombrar a personal de otra seccional conllevaría un desconocimiento de las reglas del ius variandi. En torno al primer cargo de nulidad adujo que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 estableció que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual. De lo anterior se entiende que al establecer la norma especial que podrán hacerse nombramientos en encargo o en provisionalidad, se estaba refiriendo a una facultad discrecional del nominador para determinar, según las necesidades del servicio público, que es más conveniente para la Defensoría del Pueblo y la Ley 909 de 2004 tenía un carácter supletorio respecto de las normas que de manera específica reglamentaban la carrera administrativa especial de la entidad demandada. Afirmó que en la normatividad especial de la Ley 201 de 1995 los funcionarios inscritos en la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, no tienen un derecho a ser nombrados mediante la figura del encargo, como si lo tienen aquellos a quienes se les aplicaba la Ley 909 de 2004 y en tal sentido lo que debía motivar un nombramiento en provisionalidad no era la existencia de funcionarios

derecho a ser nombrados mediante la figura del encargo, como si lo tienen aquellos a quienes se les aplicaba la Ley 909 de 2004 y en tal sentido lo que debía motivar un nombramiento en provisionalidad no era la existencia de funcionarios inscritos en la carrera de la Defensoría del Pueblo que pudieran ocupar el cargo, sino que el nombrado en provisionalidad acreditara los requisitos legales para el nombramiento, todo lo cual sucedió al proferir el acto administrativo demandado.8Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Indicó que la decisión se adoptó por la autoridad competente (Defensor del Pueblo) en desarrollo de la facultad legal conferida por el numeral 26 del artículo 5º del Decreto 025 de 2014 que consagró: “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas”, encontrándose ajustada a la normatividad aplicable para el caso, es decir, el artículo 138 de la Ley 201 de 1995.

Propuso excepción de mérito que denominó inexistencia de violación al artículo 125 de la Constitución Política y artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues el artículo 125 no reguló de manera directa para la provisión del empleo público a través del encargo o el nombramiento en provisionalidad pero autorizó al legislador para que definiera las condiciones y requisitos de ingreso, ascenso y en general de provisión de los cargos públicos, por lo que la Ley 201 de 1995 reguló de manera concreta la designación provisional de empleos en la Defensoría del Pueblo cuando no se hubiese convocado a concurso de méritos. Frente al segundo cargo de nulidad precisó que además de la carrera

concreta la designación provisional de empleos en la Defensoría del Pueblo cuando no se hubiese convocado a concurso de méritos. Frente al segundo cargo de nulidad precisó que además de la carrera administrativa general, el ordenamiento jurídico prevé la existencia de carreras administrativas especiales, las cuales se caracterizan por: i) tener su fundamento en la Constitución Política a efectos de garantizar la autonomía e independencia de algunos órganos o entidades públicas o por la relevancia de la función encomendada, ii) ser administradas y vigiladas por órgano diferente a la CNSC y, iii) tener una regulación propia y separada de aquella que se encuentra contenida en la Ley 909 de 2004 y sus respectivas normas reglamentarias. Adujo que En el título IX de la Ley 201 de 1995 se reglamentó la carrera administrativa en la Procuraduría General y en la Defensoría del Pueblo y pese a que con la expedición del Decreto Ley 262 de 2000 se modificó la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y su organización, de acuerdo con el artículo 262 Id se derogaron las normas contenidas en la Ley 201 de 1995 con excepción de “(…) los artículos 171, 172, 192, 193, 194, 196, 197, 198 y las disposiciones de dicha ley relacionadas con la Defensoría del Pueblo”, por lo cual las normas que rigen la carrera administrativa en la entidad demandada son las de Ley 201 de 1995.9Radicación: 410012333000–2021–00165-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

Finalmente, precisó que en el régimen de carrera administrativa de la Ley 201 de 1995 a la Defensoría del Pueblo se le reconoce una competencia discrecional en

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

Finalmente, precisó que en el régimen de carrera administrativa de la Ley 201 de 1995 a la Defensoría del Pueblo se le reconoce una competencia discrecional en cabeza del nominador para elegir entre dos opciones que se consideran jurídicamente válidas, por esto, ante la existencia de una vacancia definitiva y mientras se provee el cargo mediante concurso, es viable jurídicamente que se elija entre realizar un encargo o nombrar en provisionalidad, sin que el legislador otorgue preponderancia a alguna de las dos figuras. En las alegaciones reiteró los anteriores argumentos. 2.2. Defensoría del Pueblo. Contestó la demanda (archivo 023 Id) y en relación con las pretensiones indicó que se oponía a su prosperidad pues se fundamentan en una indebida interpretación del marco jurídico constitucional, legal y reglamentario del ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de la Defensoría del Pueblo. Sobre los hechos indicó que son ciertos el 1, 3, 5, 6, 8 y 9 pero no es cierto que la normativa señalada es aplicable a la entidad, al contar con su sistema especial de carrera y los demás hechos no son ciertos o son apreciaciones subjetivas del demandante.

Propuso como excepciones: i) no existe violación al principio de prevalencia de

la carrera administrativa y ii) inexistencia de violación al principio de supremacía de la Constitución, las cuales sustentó en que la Ley 201 de 1995 reguló el régimen de carrera de la entidad por lo que la Ley 909 de 2004 se aplica con carácter supletorio según su artículo 3º. Afirmó que la Ley 909 de 2004 (régimen de carrera general de la administración

régimen de carrera de la entidad por lo que la Ley 909 de 2004 se aplica con carácter