TA HUI - 410013333 009-2017-00265-01-(26-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, veinticuatro de enero de dos mil veintitrés.

Mag. Ponente: RAMIRO APONTE PINO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: GRACILIANO MARTÍNEZ CALDERÓN Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Radicación: 410013333 009-2017-00265-01

Providencia: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

Acta: 004 VIRTUAL DE LA FECHA

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva el 19 de noviembre de 2018.

II.- ANTECEDENTES.

1.- La demanda.

Actuando por conducto de apoderado judicial, GRACILIANO MARTÍNEZ CALDERÓN promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL; en procura de obtener las siguientes declaraciones:

“Se declare la Nulidad del Acto Administrativo 2017-1932 del 25 de Enero de 2017, expedido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), mediante el cual negó el reajuste del porcentaje de la partida de Subsidio Familiar que se viene liquidando en la asignación de retiro de mi poderdante.

A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la CAJA DE RETIRO DE

el cual negó el reajuste del porcentaje de la partida de Subsidio Familiar que se viene liquidando en la asignación de retiro de mi poderdante.

A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reajustar le el porcentaje de la partida de subsidio familiar que se le está computando en la asignación de retiro de mi poderdante, esto es: del 18,75% al 62,5% de la asignación básica . Porcentaje que tenía reconocido al momento del retiro del servicio activo”.

Igualmente, solicita que se reconozcan intereses moratorios y su respectiva indexación; de acuerdo con el ipc.

Finalmente, que se le dé cumplimiento a la sentencia en los térm inos establecidos en el artículo 192 y 195 del CPACA, y que se condene enGraciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

2 costas a la entidad demandada (f. 6 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

2.- Fundamentación fáctica.

Como argumentos de orden fáctico, aduce que fungió en calidad de soldado profesional en el Ejército Nacional. Fue beneficiario del subsidio familiar y en el momento del retiro, la misma era del 62.5% de la asignación básica (en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000).

A través de la resolución 1994 del 16 de febrero de 2016, le reconocieron la asignación de retiro. Sin embargo, el porcentaje del subsidio familiar que se tuvo en cuenta para liquidar la mesada no se ajusta al marco normativo aplicable.

A través de la resolución 1994 del 16 de febrero de 2016, le reconocieron la asignación de retiro. Sin embargo, el porcentaje del subsidio familiar que se tuvo en cuenta para liquidar la mesada no se ajusta al marco normativo aplicable.

“… la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad a los dispuesto en el artículo 1° del decreto 1162 de 2014, le viene computando la partida de subsidio familiar, en un porcentaje del 18,75% de la asignación básica, correspondiendo a un 30%, de lo que tenía reconocido al momento del retiro que era del 62,5%, de la asignación básica.

El Legislador dejó establecido en el artículo 13.1.7 del decreto 4433 de 2004, que el subsidio familiar seria computado en la liquidación de las asignaciones de retire en el porcentaje que se tenía reconocido al momento del retiro …”.

Por esa razón, el 19 de enero de 2017 , le solicitó el reajuste a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; la cual, se resolvió desfavorablemente a través del oficio 2017-1932 del 25 de enero de 2017 (f. 7 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

3.- Fundamentación legal.

Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad:

Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 4, 13, 42 y 53.

Ley 923 de 2004: artículos 2 y 2.7. Decreto 4433 de 2004: artículos 2,5 y 13.1.7.

Con base en las referidas normas y en la jurisprudencia administrativa;

Ley 923 de 2004: artículos 2 y 2.7. Decreto 4433 de 2004: artículos 2,5 y 13.1.7.

Con base en las referidas normas y en la jurisprudencia administrativa; considera que en aplicación del principio de favorabilidad, para liquidar el quantum de l subsidio familiar (como partida computable de la asignación de retiro), se debe tener en cuenta el porcentaje establecido en el Decreto 1794 de 2000 (en aplicación del artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004), y no el previsto en el Decreto 1162 de 2014; porque con este último se genera un trato desigual entre el personal que integra la fuerza pública. En particular, entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales:Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

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“… Desarrollo legislativo que gener ó un detrimento y discriminación a aquellos Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, quienes venían devengando en actividad el subsidio familiar de conformidad a lo consagrado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, esto es: un 62.5% como resultado del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad que es del 58.5%. Toda vez que, a partir de la expedición del citado Decreto, únicamente se les reconocerá como partida computable de subsidio familiar, un porcentaje del 30% del valor que venía siendo reconocido en actividad. esto es el 18.75%”.

En tal virtud, considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad pues fue falsamente motivado y desconoció las normas en que

del valor que venía siendo reconocido en actividad. esto es el 18.75%”.

En tal virtud, considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad pues fue falsamente motivado y desconoció las normas en que debía fundarse (f. 8 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

4.- La oposición.

El mandatario judicial de la entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones, argumentado que no se configura la causal de nulidad prevista en la ley; porque al actor le reconocieron la asignación de retiro con fundamento en la normatividad aplicable (luego de que acreditara 20 años, 7 meses y 15 días de servicio).

De acuerdo con la hoja de servicio y dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 16 del Decreto 4433 de 2004 y 1° del Decreto 1162 de 2014, se liquidó sobre el 30% el subsidio familiar. Por esa razón, estima que no se ha soslayado el derecho a la igualdad.

Con base en lo anterior, formuló las exceptivas denominadas legalidad de las actuaciones - correcta aplicación de las disposiciones legales, no configuración de violación al derecho a la igualdad, no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y no configuración de causal de nulidad.

Finalmente, refiere que no se debe imponer costas porque no se advierte ninguna actuación temeraria o de mala fe ( f. 48 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

5.- Alegaciones de conclusión.

El 19 de noviembre de 20181 se llevó a cabo la audiencia inicial, fijó el

cuad. prim. inst. exp. digital).

5.- Alegaciones de conclusión.

El 19 de noviembre de 20181 se llevó a cabo la audiencia inicial, fijó el litigio, decretó e incorporó los medios de pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión; anunciando que en ese mismo acto proferiría sentencia. En los siguientes términos se pronunciaron las partes:

a.- Parte actora.

1 f. 107 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital.Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

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Reitera los argumentos esgrimidos en la demanda y solicita acceder a las súplicas de la demanda (f.107 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

b.- Cremil.

Insiste que no existe mérito para ordenar la reliquidación de la asignación de retiro; porque la liquidación se efec tuó con base en la norma aplicable; esto es, en el Decreto 1162 de 2014.

Merced a lo anterior, solicita denegar las pretensiones de la demanda (f. 107 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

6.- El fallo impugnado.

El a quo denegó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora.

Como sustento, se refirió in extenso al marco normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales (Decreto 1794 de 2000, 4433 de 2004, 1162 de 2014); precisando que

Como sustento, se refirió in extenso al marco normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales (Decreto 1794 de 2000, 4433 de 2004, 1162 de 2014); precisando que al actor no le asiste el derecho al reajuste de la asignación respecto al subsidio familiar; porque la norma aplicable es el Decreto 1162 de 2014.

Refiere que en la fuerza pública se pueden establecer diferencias en el régimen salarial y prestacional (de acuerdo al grado), y que la diferenciación que existente entre los oficiales, suboficiales y los soldados profesionales es razonable y se encuentra ajustado a derecho; teniendo en cuenta las condiciones de ingreso, permanencia y las funciones que cada uno ejecuta (f. 107 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

7.- La impugnación.

Inconforme, la parte actora interpuso el recurso de apelación, argumentado que el reajuste del subsidio familiar es procedente en los términos del Decreto 1794 de 2000, en igualdad de condiciones que los oficiales y suboficiales; como lo dispone el artículo 17.3.1 del Decreto 4433 de 2004.

En tal virtud, estima que la reliquidación de la asignación de retiro no se ajustó a la normatividad aplicable a los soldados profesionales; reiterando, que el trato desigual en relación con los oficiales y suboficiales no tiene justificación de orden legal ni constitucional.Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

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suboficiales no tiene justificación de orden legal ni constitucional.Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

5 Merced a lo anterior, solicita revocar la sentencia y en su lugar, se “ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar el porcentaje de la partida subsidio familiar que se viene computando en la asignación de retiro de mi poderdante, del 30% de lo que venía percibiendo al 62,5% de la asignación básica mensual que tenía reconocido al momento del retiro del servicio activo, igualmente el pago efectivo e indexado de las diferencias que resulten del reajuste solicitado con aplicación de la p rescripción cuatrienal …” (f. 133 y ss. documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

8.- Ministerio Público.

No rindió concepto en segunda instancia (documento 015 Samai cuad. 2ª inst.).

III.- CONSIDERACIONES.

1.- Competencia del ad quem.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso interpuesto, y e n razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte demandante; al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso2 (aplicable por expresa remisión del artículo del 306 del CPACA), sólo se abordará el análisis de los argumentos esbozados en el escrito contentivo del recurso.

2.- El problema jurídico.

El asunto sub examine se contrae a establecer si el subsidio familiar del actor se debe reconocer y liquidar con fundamento en lo dispuesto en el

contentivo del recurso.

2.- El problema jurídico.

El asunto sub examine se contrae a establecer si el subsidio familiar del actor se debe reconocer y liquidar con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 (en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004) o en el Decreto 1162 de 2014. En caso afirmativo, precisar s i se debe incrementar la asignación de retiro.

3.- Lo probado.

2Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

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En el sub lite se encuentra debidamente acreditado lo siguiente:

a.- El señor Graciliano Martínez Calderón laboró al servicio de las Fuerzas Militares durante 20 años, 7 meses y 15 días: i) servicio regular (desde

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En el sub lite se encuentra debidamente acreditado lo siguiente:

a.- El señor Graciliano Martínez Calderón laboró al servicio de las Fuerzas Militares durante 20 años, 7 meses y 15 días: i) servicio regular (desde 5 de julio 1995 al 29 de diciembre de 1996), ii) soldado voluntario (desde el 17 de enero de 1997 al 31 de octubre de 2003 ), y iii) soldado profesional (desde el 1° de noviembre de 2003 al 30 de marzo de 2016, incluyendo los tres meses de alta).

Fue retirado del servicio al tener derecho a la pensión , ostentado el grado de soldado profesional (f. 77 documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

b.- Es esposo de Anyi Yisela Yacue Astaiza , y padrede Juan David Martínez Tacue, Carol Estefanía Martínez Ta cue y Diego Fernando Martínez Tacue (f. 81 a 87 documento 011 cuad. prim. inst. exp. digital).

c.- A través de la resolución 994 del 16 de febrero de 2016, el Director de General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, efectiva a partir del 30 de marzo de 2016 , en cuantía equivalente al 70% del salario mensual (artículo 1° Decreto 1794 de 2000), adicionada con el 38.5% de la prima de antigüedad (artículo 16 Decreto 4433 de 2004), y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, f. 90 a 92 documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

16 Decreto 4433 de 2004), y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, f. 90 a 92 documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

d.- A través de apoderado, el 19 de enero de 2017, le solicitó al Director de Cremil la reliquidación de su mesada, en los siguientes términos:

“…PRIMERO. Se ordene a quien corresponda el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar que se viene computando en la liquidación de mi asignación de retiro, de un 18.75% de la asignación básica, el 62.5% que tenía reconocido al momento de mi retiro del Ejército Nacional. Dicho reajuste debe de realizarse a partir de reconocimiento de mi asignación de retiro.

SEGUNDO. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde su reconocimiento hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado…” (f. 95 y 96 documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

e.- A título de respuesta, el Jefe Oficina Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares denegó las peticiones por medio del oficio 20171932-211 del 25 de enero de 2017; precisándole que “… La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro mediante Resolución 994 el 16 de febrero de 2016, acto administrativo en el que fue reconocido un porcentaje

de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro mediante Resolución 994 el 16 de febrero de 2016, acto administrativo en el que fue reconocido un porcentaje del treinta por ciento (30%) del Subsidio Familiar devengado en actividad, deGraciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

7 conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 (…)

Por las razones anteriormente expuestas, le indico que la Entidad NO atiende favorablemente su solicitud de reajuste de la asignación de retiro, ni incluir factores no previstos en la ley, teniendo en cuenta que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro, no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual esta Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin, salvo disposición legal o judicial en contrario …” (f. 98 y 99 documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

f.- En la certificación de partidas computables expedida EL 26 de abril de 2016 por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se puede n observar las partidas computables y los porcentajes en que viene siendo reconocida la asignación de retiro: “…

SUELDO SMMLV+40% $965.237.00

PORCENTAJE DE

LIQUIDACION

70%

SUBTOTAL $675.666.00

PRIMA DE ANTIGUEDAD (SB70%38.5%) $260.131.00

SUELDO SMMLV+40% $965.237.00

PORCENTAJE DE

LIQUIDACION

70%

SUBTOTAL $675.666.00

PRIMA DE ANTIGUEDAD (SB70%38.5%) $260.131.00

SUBSIDIO FAMILIAR ((SB4%) + (SB58.5%))

30%) $180.982.00

TOTAL ASIGNACION DE

RETIRO

$1.116.779

…” (f. 37 documento 001 cuad. prim. inst. exp. digital).

4.-Cuestión previa. Naturaleza y alcance de las sentencias unificadoras del H. Consejo de Estado.

Al realizar el estudio de constitucionalidad del artículo 256 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia del 13 de abril de 2016 la Sala Plena de la H. Corte Constitucional (con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez), precisó el carácter unificador de las sentencias proferidas por los órganos de cierre de cada jurisdicción:

a.- Ante la multiplicidad de jueces que pueden llegar a distintas interpretaciones de las normas jurídicas, es indispensable que los órganos de cierre de cada jurisdicción esto es: la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta Política, el Consejo de Estado como tribunal supremo de lo Contencioso Administrativo, y la Corte Suprema de Justicia en su rol de tribunal de casación y máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; cumplan una función unificadora; con el finGraciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

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de la jurisdicción ordinaria; cumplan una función unificadora; con el finGraciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

8 de brindar cierto nivel de certeza de los comportamientos aceptados en la comunidad, y garantizar que las decisiones adoptadas por las distintas autoridades públicas se funden e n una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

b.- Como resultado de la labor de unificación, el valor de las decisiones de los órganos judiciales de cierre , tienen una fuerza obligatoria a manera de precedente ; en virtud de la cual, los fallos judiciales anteriores se erigen en una especie de regla general para la posterior solución de casos semejantes. En conclusión, la fuerza vinculante de la doctrina que elaboran los órganos de cierre, proviene fundamentalmente de: i) obligación de los jueces de aplicar igualdad frente a la ley y brindar igualdad de trato, ii) principio de buena fe o confianza en el propio acto de las autoridades, y iii) la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protecc ión de sus derechos; entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos.

c.- La categoría especial de sentencia de unificación jurisprudencial que el Legislador le otorgó a algunas providencias proferidas por el Consejo de Estado, obedece a la necesidad de brindarle absoluta claridad a la administración y a los jueces sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes.

Frente a éste tópico, destacó lo siguiente:

de Estado, obedece a la necesidad de brindarle absoluta claridad a la administración y a los jueces sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes.

Frente a éste tópico, destacó lo siguiente:

“Nótese como, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no solo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la administración. En efecto, a juicio de este Tribual, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeci ón que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes”3 (subraya la Sala).

Bajo el alero d el carácter vinculante de las sentencias unificadoras del

H. Consejo de Estado, se analizará el fondo del asunto.

5.-Liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Subsidio familiar como partida computable.

a.- En la sentencia de unificación del 25 de abril de 20194, el H. Consejo de Estado abordó el análisis los siguientes tópicos: i) las partidas que integran la asignación de retiro de los soldados profesionales, ii) la

3 H. Corte Constitucional. Sentencia C179 del 13 de abril de 2016. M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expediente D-10983.

integran la asignación de retiro de los soldados profesionales, ii) la

3 H. Corte Constitucional. Sentencia C179 del 13 de abril de 2016. M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expediente D-10983. 4 Radicación: Sentencia SUJ-015-CE-S2-2019.Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

9 inclusión y el quantum del subsidio familiar de los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro antes o después del mes de julio de 2014 (fecha a partir de la cual entraron en vigencia los Decretos 1161 y 1162); iii) el quantum de la asignación mensual como partida computable para liquidar la asignación de retiro; v) legitimación de Cremil para atender el reajuste de la asignación de retiro, vi) fórmula para liquidar la asignación de retiro, vii) inaplicabilidad de los incrementos previstos en el Decreto 991 de 2015 para los soldados profesionales, y viii) reglas de prescripción:

“253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 6 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin d e establecer la asignación mensual como partida computable para

al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin d e establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, t eniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como

profesionales, por lo cual:

5 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 6 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

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4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren d ejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera ob tenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, a dicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción” (subraya la Sala).

6.- Análisis de fondo.

a.- Descendiendo al asunto sub examine, está probado que el 31 de diciembre de 2000 el señor Graciliano Martínez Calderón fungía en calidad de soldado voluntario del Ejercito Nacional y lueg o mutó a soldado profesional.Graciliano Martínez Calderón vs Cremil 41001-33-33-009-2017-00265-01

11 También lo está, que a través de la resolución 994 del 16 de febrero de 2016, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, efectiva a partir del 30 de marzo de 2016 (al cumplir el tiempo de servicio).

Finalmente, se acreditó que el 19 de enero de 2017 solicitó el reajuste de la asignación de retiro, respecto a la asignación básica y al subsidio familiar. Petición que se denegó por conducto del oficio 2017-1932-211 del 25 de enero de 2017.

b.- De acuerdo con las reglas jurisprudenciales número 2 y 4.1, enlistadas en la precitada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se infiere que:

i).- Los soldados profesionales que adquirieron el derecho a percibir la

enlistadas en la precitada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se infiere que:

i).- Los soldados profesionales que adquirieron el derecho a percibir la asignación de retiro después del mes de julio de 2014 ( como es el caso del actor), tienen derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar el beneficio pensional.

En lo tocante con el porcentaje aplicable, es el 30%, si en la fecha de retiro estaba devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000. Y para los soldados que no percibían dicho emolumento, es el 70%.

ii).- En el caso de los soldados voluntarios que posteriormente mutaron a profesionales (entre ellos el demandante), la asignación básica de retiro se debe liquida