TA HUI - 410013333001-2018-00210-02-(19-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN : 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE : MISAEL OSPINA SILVA

DEMANDADO : NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. TEMA.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de enero 15 de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva.

2. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA 2.1. Posición de la parte actora.

Solicitó se inaplique por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, y se declare la nulidad de los actos administrativos No. 31500-20520-2356 de noviembre 9 de 2017, 705 de diciembre 29 de 2017 y 2-0867 de marzo 23 de 2018, con los cuales la demandada le negó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial establecida en el aludido decreto y que en consecuencia, se le reconozca retroactivamente dicha reliquidación desde el 1º de enero de 2013 y en lo sucesivo, mediante sumas de dinero debidamente indexadas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

sucesivo, mediante sumas de dinero debidamente indexadas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada. El sustento fáctico señaló que labora al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de julio de 1992 ejerciendo actualmente el cargo de asistente de fiscal I y que con ocasión del Acuerdo No. 06 de 2012 se otorgó a los servidores de dicha entidad el derecho a la nivelación salarial conforme lo prevé la Ley 4ª de 1992, por lo que el Ejecutivo expidió el Decreto 382 de 2013 otorgándoles una bonificación judicial precisando que constituirá factor salarial únicamente para las cotizaciones en salud y pensión, lo cual vulnera los derechos laborales que le asisten.RADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva

2 Por lo anterior, solicitó a la demandada la reliquidación de sus prestaciones desde el año 2013 incluyendo la aludida bonificación, lo cual le fue denegado mediante el oficio No. 31500-20520-2356 de noviembre 9 de 2017, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero de los cuales se desató No. 705 de diciembre 29 de 2017 y el segundo con la Resolución No. 2-0867 de marzo 23 de 2018, ambas confirmatorias de lo inicialmente decidido.

Consideró vulnerados los artículos 2, 4, 13, 53 y 150, de la Constitución Política; Leyes 4ª de 1992 y 54 de 1962 (Convenios 100 de 1951 y 1949 de 1949 de la OIT); artículo 42 de la Ley 1042 de 1978. El concepto de la violación invocó la causal de anulación de haberse expedido los actos administrativos con infracción de las normas en que debieron fundarse, pues vulneraron los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, la remuneración vital y móvil y transgredieron los principios de legalidad y favorabilidad, al desconocer el carácter salarial de la bonificación judicial que fue creada por el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, advirtiendo que dicho emolumento lo devenga de manera habitual como remuneración directa del servicio prestado y por ello constituye salario, resultando necesario que en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 Superior) se inaplique la aludida disposición y se incluya la bonificación judicial para liquidar todas sus prestaciones sociales. Al alegar de conclusión (f. 185 a 188, exp. físico), ratificó los argumentos esgrimidos en el concepto de violación del escrito de la demanda que propenden por la prosperidad de las pretensiones. 2.2. Posición de la demandada. Se opuso a las pretensiones porque carecen de fundamentos fácticos y jurídicos aduciendo que los actos acusados estuvieron ceñidos a la legalidad (f. 101 a 112, exp. físico). En relación con los hechos, indicó que son ciertos los relacionados con la vinculación del demandante a la entidad, la actuación administrativa que adelantó y la expedición

exp. físico). En relación con los hechos, indicó que son ciertos los relacionados con la vinculación del demandante a la entidad, la actuación administrativa que adelantó y la expedición de los actos demandados, advirtiendo que la negociación colectiva que dio lugar a la bonificación judicial no fue una imposición del gobierno nacional sino que corresponde al producto de las propuestas presentadas a la mesa de concertación por los mismos servidores públicos y que se realizó sobre la base de unos recursosRADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva 3 específicos que destinó el gobierno nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, de tal suerte que en conjunto las autoridades y los propios representantes sindicales negociaron y aprobaron la fórmula salarial finalmente plasmada en el decreto 382 de 2013, así como el establecimiento de la bonificación judicial como factor salarial únicamente para la base de cotización en salud y pensión, sin que la entidad pueda interpretar ni modificar el sentido de dicha normativa.

Propuso como excepciones las denominadas: i) Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial: argumentando que si bien un pago laboral que percibe un trabajador puede considerarse como salario, no necesariamente debe incluirse para liquidar las prestaciones sociales, pues el concepto de salario adoptado por el convenio 95 de la OIT se estableció únicamente para determinar el alcance de las disposiciones del mismo convenio y “no es dable otorgarle un alcance mayor”, resaltando que conforme la normativa interna el legislador está facultado para determinar qué factores deben incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales, sin que ello signifique extralimitación ni afectación de las

otorgarle un alcance mayor”, resaltando que conforme la normativa interna el legislador está facultado para determinar qué factores deben incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales, sin que ello signifique extralimitación ni afectación de las disposiciones constitucionales o convencionales, concluyendo que la limitación contenida en el Decreto 832 de 2013 es legal y constitucional. ii) Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el decreto 0382 de 2013: señalando que conforme a lo consignado en el acta del acuerdo suscrito con las organizaciones sindicales, al otorgársele carácter salarial pleno con incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales y demás pagos laborales a la bonificación judicial creada mediante el decreto 0382 de 2013, aparte de contrariar una decisión discrecional del gobierno nacional, también se estaría afectando directamente el mandato de sostenibilidad fiscal, en razón a que se deberá disponer de recursos públicos no previstos, para solventar unos gastos que el gobierno nacional en ningún momento concibió, puesto que precisamente se limitó el carácter salarial de la bonificación judicial conforme los recursos disponibles en dicho momento, por lo tanto, con esta ampliación del carácter salarial de dicho emolumento se rompería el equilibrio entre disponibilidad de recursos y gastos de la Nación, produciendo una crisis fiscal. iii) Legalidad del fundamento normativo particular: aduciendo que es el legislador y/o el gobierno nacional quienes están facultados para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y ninguna de las normas que regulan esteRADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva

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y/o el gobierno nacional quienes están facultados para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y ninguna de las normas que regulan esteRADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva 4 régimen incluyen la bonificación judicial regulada en el decreto 0382 como base de liquidación, en tal sentido incluirla conllevaría directamente a una modificación a las normas que regulan el régimen salarial y prestacional, las cuales cuentan con presunción de legalidad en tanto no han sido derogadas ni declaradas inconstitucionales, y en consecuencia ordenar su inclusión no solo reflejaría una intervención directa en la facultad discrecional del legislador y del Gobierno Nacional al modificar dicho decreto, sino que además afectaría los demás decretos que regulan los diferentes servidores públicos que igualmente son constitucional y legalmente válidos iv) Cumplimiento de un deber legal y v) cobro de lo no debido: dado que la entidad dio estricto cumplimiento a lo ordenado en el decreto 0382 de 2013 y no hay suma adicional que se debe cancelar.

Además, propuso las exceptivas de vi) Prescripción de los derechos laborales, señalando que de accederse a las pretensiones “a la fecha parte de dichos derechos se encuentran a todas luces prescritos”; vii) Buena fe, y viii) Genérica. Como fundamentos de defensa adujo que el Decreto 382 de 2013 resulta aplicable a los servidores de la Fiscalía que se rigen por el régimen del Decreto 53 de 1993, más no a los que se someten a “ la escala salarial establecida con anterioridad” , insistiendo en que la negociación colectiva que dio lugar a la bonificación judicial no fue una imposición del gobierno nacional sino que corresponde al producto de un

1993, más no a los que se someten a “ la escala salarial establecida con anterioridad” , insistiendo en que la negociación colectiva que dio lugar a la bonificación judicial no fue una imposición del gobierno nacional sino que corresponde al producto de un acuerdo entre el mismo y los trabajadores que concertaron la bonificación judicial, también que el carácter salarial de la bonificación judicial fue limitado por el aludido Decreto 382 y por ello no se puede acceder a las pretensiones. Alegó de conclusión iteró los argumentos defensivos con fundamento en los cuales solicitó se denieguen las pretensiones (f. 182 a 184 Id). 2.3 Ministerio público. No emitió concepto (f. 189 Id). 2.4. La sentencia de primera instancia. El conjuez del Juzgado Primero Administrativo de Neiva, dictó sentencia el 15 de enero de 2020 (f. 190 a 210, exp. Físico) negando las súplicas de la demanda (numeral 1º) y negó la solicitud de inaplicación por inconstitucional del artículo 1º delRADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva

5 Decreto 382 de 2013 (numeral 2º), además declaró probadas las excepciones de constitucionalidad de la restricción de carácter salarial, legalidad del fundamento normativo particular y cumplimiento de un deber legal, propuestas por la demandada (numeral 3º) y no probadas las denominadas aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (numeral 4º), sin condenar en costas al actor (numeral 5º). Para llegar a esa decisión se refirió a la “situación administrativa del demandante”,

sostenibilidad fiscal, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (numeral 4º), sin condenar en costas al actor (numeral 5º). Para llegar a esa decisión se refirió a la “situación administrativa del demandante”, encontrando demostrado que se ha desempeñado como asistente de fiscalías I de la Dirección Seccional Huila y que para el año 2018 devengó una bonificación judicial mensual de $1’541.012 que corresponde al monto señalado en el Decreto 382 de 2018 para dicho año y cargo, concluyendo que el régimen salarial y prestacional del señor Castaño Trujillo se encuentra en los Decretos 53 de 1993 y 875 de 2012. Seguidamente como antecedentes normativos señaló que el decreto 382 de 2013 por el cual se creó la bonificación judicial, fue expedido por el Presidente de la República apoyado en la ley 4ª de 1992 (ley marco según el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política), precisando que el salario constituye todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio1 y que la aludida bonificación se encuentra tipificada dentro de dicho concepto, pues es una retribución por el servicio prestado que se paga mensualmente, no es ocasional ni por mera liberalidad del empleador y permanece hasta cuando el empleado se retire del servicio. Añadió que la norma creadora de la bonificación judicial, al indicar que solo constituye factor salarial para la base de cotización en salud y pensión, “no le cambia su naturaleza de salario” pues solo restringe sus efectos al no considerarla factor a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales, advirtiendo que cuando el

constituye factor salarial para la base de cotización en salud y pensión, “no le cambia su naturaleza de salario” pues solo restringe sus efectos al no considerarla factor a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales, advirtiendo que cuando el ejecutivo ha quitado el carácter salarial a emolumentos que ostentan tal condición, se ha declarado la inconstitucionalidad o nulidad de la respectiva disposición 2, pero ello no ocurre con la bonificación judicial respecto de la cual, insistió, solo se moderaron sus efectos. Frente a la solicitud de inaplicación del Decreto 382 de 2013 por inconstitucional, arguyó que el demandante no señaló expresamente los preceptos constitucionales vulnerados y ello impide realizar el cotejo de dicha norma con el texto superior, 1 Con apoyo en los artículos 127 y 128 del CST, Convenio 95 de la OIT, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y la sentencia C-521/952 Con apoyo en las sentencias: C-681/2003 Consejo de Estado sentencia No. 00167 de febrero 19 de 2018, sin más datosRADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva 6 agregando no evidenciar incompatibilidad alguna con la Carta Constitucional y por ello lo pedido se torna improcedente.

En virtud de lo expuesto, refirió que las excepciones de constitucionalidad de la restricción de carácter salarial, legalidad del fundamento normativo particular y cumplimiento de un deber legal están llamadas a prosperar, advirtiendo que las exceptivas denominadas aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe no están llamadas a prosperar dado que no se

cumplimiento de un deber legal están llamadas a prosperar, advirtiendo que las exceptivas denominadas aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe no están llamadas a prosperar dado que no se aportaron elementos de juicio que las respalde. 2.5. El recurso de apelación. La parte demandante apeló la anterior decisión (f. 213 a 219, exp. físico) solicitando su revocación y se acceda a las pretensiones, advirtiendo que la bonificación judicial lejos de presentarse como un reconocimiento económico adicional, se creó con la finalidad de nivelar salarialmente a los empleados de algunas entidades, como una remuneración permanente, periódica, con absoluta vocación de permanencia y con origen de una necesidad de incremento salarial, lo cual desconoció el a quo. Insistió que con la ley 4 de 1992 se autorizó al gobierno nacional para que revisara el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Fiscalía sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad, razón por la que el gobierno nacional inició el proceso de nivelación salarial con los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 y 1215 de 2009, sin embargo para algunos empleados y funcionarios dicho proceso de nivelación empezó con el Decreto 382 de 2013 que creó la bonificación judicial. Manifestó que con la expedición de los decretos sobre la bonificación judicial, 3 el Gobierno Nacional extralimitó la competencia de reglamentar la ley 4ª de 1992 al limitarlo como factor salarial únicamente para el pago de aportes en salud y pensión, pero no para los demás efectos, transgredió los derroteros fijados por el legislador

limitarlo como factor salarial únicamente para el pago de aportes en salud y pensión, pero no para los demás efectos, transgredió los derroteros fijados por el legislador que tuvo la intención de crear una nivelación salarial mediante la cual se logre un equilibrio en la remuneración de los empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía, atendiendo a criterios de equidad que no fueron respetados por el ejecutivo. Sostuvo que a la anterior interpretación debe acompañarse el concepto de salario, entendido como todo lo que se paga al trabajador directamente por el servicio prestado, es decir, todo lo que percibe el servidor público como retribución por sus 3 Decretos 382, 383 y 384 de 2013RADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva 7 servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé4, aclarando que es posible que la denominación que el legislador le asigna a una determinada clase de prestación, puede no corresponder con su naturaleza, pues “aun cuando dentro del marco legal preestablecido se señale que es una prestación social, el carácter de la misma puede corresponder en realidad a la noción de salario” , como ocurre con la bonificación judicial.

Añadió que al presente asunto resulta aplicable el principio de progresividad, el cual prescribe que la eficacia y cobertura de los derechos prestacionales debe ampliarse de manera gradual y de acuerdo con la capacidad económica del Estado, argumentando que los actos demandados resultan inconstitucionales al negar la reliquidación pretendida incluyendo la bonificación judicial y que si bien el Decreto 382 de 2013 prevé que dicha bonificación constituye factor salarial solo para las

argumentando que los actos demandados resultan inconstitucionales al negar la reliquidación pretendida incluyendo la bonificación judicial y que si bien el Decreto 382 de 2013 prevé que dicha bonificación constituye factor salarial solo para las cotizaciones al sistema de seguridad social, tal limitación debe inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad, pues la aplicación de dicha norma va en contra del ordenamiento constitucional5. Por último, insistió en que el decreto en mención desconoce el artículo 17 de la ley 344 de 1996 que regula la racionalización del gasto público, en la medida en que dicha norma establece que los pagos que no constituyen salario, no pueden hacer parte de la base para liquidar los aportes con destino al sistema de Seguridad Social y concluyó que la restricción prevista en el artículo 1º del decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios, además de ir en contravía del marco normativo antes mencionado, también quebranta directamente la Constitución pues desconoce los mandatos de optimización allí contenidos, remuneración mínima vital y móvil, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades y progresividad.

3. LA SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales y alegaciones.

El recurso se admitió por auto de marzo 16 de 2020 (f. 4, C. 2ª Inst. físico) y se corrió traslado para alegaciones en auto de diciembre 15 del mismo año (archivo 001 exp. digital), oportunidad en la cual la parte demandante insistió en lo expuesto en la 4 Con apoyo en el artículo 127 del CST y en la siguiente jurisprudencia:

corrió traslado para alegaciones en auto de diciembre 15 del mismo año (archivo 001 exp. digital), oportunidad en la cual la parte demandante insistió en lo expuesto en la 4 Con apoyo en el artículo 127 del CST y en la siguiente jurisprudencia: Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 1101032400020080039000(0585-09) Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, provisto de diciembre 4 de 2014, C.P. Álvaro Namén Vargas, Rad. 11001030600020140005700(2205)5 Con apoyo en: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, sentencia de agosto 2 de 2018, M.P. Néstor Javier Calvo Chávez, Rad. 11001333500820150076502RADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva 8 apelación (archivo 003 Id), mientras que el Ministerio Público y la parte demandada se mantuvieron silentes (archivo 06 Id). 3.2. Competencia y validez.

La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello se procede por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado y las partes están legitimadas en causa, dado que, mediante los actos atacados, la demandada le negó al actor la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, de ahí el interés en

que se resuelva esta instancia. 3.3. Problema jurídico. Se plantea el Tribunal los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque al demandante en su calidad de servidor de la Fiscalía, le asiste derecho a que se reliquiden las prestaciones sociales que percibe incluyendo la bonificación judicial y por ende los actos acusados infringieron las normas superiores en que debieron fundarse, debiendo accederse al restablecimiento incoado? ii) ¿Es procedente la inaplicación del artículo 1º del Decreto 382 de 2013 por vía de la excepción de inconstitucionalidad, en cuanto dispone que la bonificación judicial constituye factor salarial solo para efectuar cotizaciones en salud y al sistema de seguridad social? La tesis del Tribunal es que debe revocarse la providencia recurrida, por cuanto al actor le asiste derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial, siendo procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1º del Decreto 382 de 2013 en cuanto despoja del carácter de factor salarial a dicho emolumento para el aludido efecto; tesis que se fundamenta en el análisis de: i) las excepciones de inconstitucionalidad y ilegalidad, ii) la bonificación salarial, iii) el concepto de salario y iv) el caso concreto. 3.4. Las excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad. En virtud del artículo 4º superior la Constitución es norma de normas y en caso de

incompatibilidad entre ésta y la Ley u otra norma jurídica superior, prevalecerán susRADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva 9 disposiciones, de manera que en Colombia se efectúa el control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico de dos maneras: a) Por vía de acción: a través de las demandas de constitucionalidad que conoce la Corte Constitucional (artículo 241 superior), de nulidad por inconstitucionalidad que tramite el Consejo de Estado (artículo 237-2 Id) e incluso, las de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del Derecho que conocen los Tribunales y jueces administrativos, cuando se invocan como desconocidos los preceptos constitucionales. b) Por vía de excepción, cuando los funcionarios de la Administración y los funcionarios judiciales (sin mediar pretensión en tal sentido) inaplican de oficio alguna disposición normativa que consideran es contraria a la Constitución.

De esta última surge la denominada excepción de inconstitucionalidad que tiene fundamento en la supremacía de las normas constitucionales según el artículo 4º del texto superior, en consonancia con el artículo 230 Id, bajo el entendido que el concepto de ley que en él se incorpora hace referencia a la ley en sentido amplio o material (norma jurídica vinculante) y no estricto o restrictivo (norma emanada del Congreso). Ahora bien, no solo una disposición normativa puede ser inaplicada sino también un acto administrativo, lo que da origen a la excepción de ilegalidad, pero tal facultad solo está reservada al juez administrativo como lo indica la sentencia C-037/00. Dichas exceptivas encuentran fundamento legal en el artículo 148 de la Ley 1437 de

acto administrativo, lo que da origen a la excepción de ilegalidad, pero tal facultad solo está reservada al juez administrativo como lo indica la sentencia C-037/00. Dichas exceptivas encuentran fundamento legal en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, donde el legislador dispuso que en los procesos adelantados ante esta jurisdicción, el juez a petición de parte o de oficio, puede inaplicar con efecto interpartes los actos administrativos cuando éstos vulneren la Constitución o la ley. Con el fin de determinar si en el presente asunto es procedente la figura en comento, la Sala se adentrará en el análisis de la bonificación judicial y el concepto de salario, lo cual permitirá precisar la naturaleza de dicho emolumento y con base en ello establecer si la limitación consagrada en el decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios, es constitucional y legal. 3.5. La bonificación judicial. El artículo 150 de la Constitución Política establece que corresponde al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo que sirvió de fundamento para la expedición de la ley 4ª de 1992 que dispuso en su artículo 1º-b que el GobiernoRADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva

1 Nacional con sujeción a los criterios y objetivos establecidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, además revisará el sistema de remuneración de éstos “sobre la base de nivelación o reclasificación atendiendo a criterios de equidad” como lo previó el parágrafo del artículo 14 Id.

además revisará el sistema de remuneración de éstos “sobre la base de nivelación o reclasificación atendiendo a criterios de equidad” como lo previó el parágrafo del artículo 14 Id. En desarrollo de dicha normativa y en el marco de reclamaciones salariales por parte de los servidores públicos, el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, dentro del cual se encuentra el Decreto 382 del 2013 con el que se creó la bonificación judicial: “Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera de texto) En tal sentido, esta bonificación judicial es un emolumento que se reconoce mensualmente y constituye factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Salud y Pensiones, por lo que en principio fue voluntad del gobierno nacional excluirla como factor salarial para otros efectos, como la liquidación de las prestaciones sociales. 3.6. El concepto de salario. Según el artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, el término salario significa “la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que

de las prestaciones sociales. 3.6. El concepto de salario. Según el artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, el término salario significa “la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” En consonancia con lo anterior, en la legislación interna el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo -CST consagra que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, independientemente de la forma o denominación que se adopte, “como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales , valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” (Subrayado fuera de texto)RADICACIÓN: 410013333001-2018-00210-02

DEMANDANTE: Misael Ospina Silva

1 Si bien el CST no es aplicable directamente a las relaciones laborales entre los servidores públicos y el Estado, desde una interpretación finalistica y sistemática, los principios que rigen las relaciones entre particulares constituyen elementos orientadores de las relaciones laborales con independencia de si son de naturaleza pública o privada, máxime si en tratándose de derechos laborales priman los principios de favorabilidad y progresividad en consonancia con el artículo 53 constitucional y los convenios y tratados internacionales en la materia. En igual sentido, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 propio de las relaciones

principios de favorabilidad y progresividad en consonancia con el artículo 53 constitucional y los convenios y tratados internacionales en la materia. En igual sentido, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 propio de las relaciones laborales en el sector público, establece que además de la asignación básica fijada por la ley para cada cargo, del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, y si bien esta norma enlista algunos conceptos que denomina como factores de salario, la premisa general allí estipulada conduce a afirmar que tal listado no es taxativo y por tanto siempre que algún emolumento sea habitual y periódico y tenga como finalidad retribuir los servicios del empleado, es salario, aun cuando no se encuentre allí enlistado. Esta misma línea de interpretación ha sido adoptada por el precedente de la corte Constitucional, que de manera unificada ha definido el salario como todo emolumento que percibe el trabajador como retribució