TA HUI - 41001333300220150043202-(21-02-2023)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Magistrado: Miguel Augusto Medina Ramírez Neiva Veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante María Yined Rojas Claros y otros Demandado Departamento del Huila Radicación 41 001 33 33 002 2015-00432 02

Rad. Interna: 2018-0060

Asunto SENTENCIA Número: S-018

Acta de Sala N° 012. De la fecha.

1. ANTECEDENTES.

1. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demanda nte contra la sentencia del 31 de octubre de 20 17 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, que negó las súplicas de la demanda.

2. DE LA DEMANDA.

2.1. Las pretensiones (fl. 1 exp. físico).

2. Los demandantes mediante apoderado, solicitan se declare la nulidad de los actos administrativos Resoluciones No. 664 del 17 de diciembre de 2014 y 0221 del 02 de junio de 2015 proferidos por el Departamento del Hu ila, mediante los cuales se negó a los demandantes, el reconocimiento, reliquidación y pago de la Prima Técnica como factor salarial para la liquidación de las vacaciones y prima de vacaciones.

3. A título de restablecimiento del derecho solicita n condenar a la entidad demandada a reliquidar las vacaciones y la prima de vacaciones de los actores por las anualidades causadas y las que se causen a

3. A título de restablecimiento del derecho solicita n condenar a la entidad demandada a reliquidar las vacaciones y la prima de vacaciones de los actores por las anualidades causadas y las que se causen a futuro incluyendo como factor salarial la prima técnica que perciben, así mismo, se ordene la inclusión del factor en mención en las futuras liquidaciones ordinarias de las vacaciones y prima de vacaciones.

Además, que se pague la indexación monetaria; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 del CPACA y que se c ondene en costas a la entidad demandada.

2.2. Los Hechos (fl. 2-3 exp. físico).

4. Exponen los demandantes que a continuación se relacionan, que se desempeñan como servidores públicos administrativos, laborando en las diversas instituciones educativas del Departamento del Huila, conforme las certificaciones adjuntas en la demanda:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 14

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5. Afirman que los demandantes relacionados fueron beneficiados con un estímulo económico denominado prima técnica por “evaluación del desempeño” en su antigua calidad de servidores públicos del orden nacional, reconocimiento establecido en los Decretos Nacionales 1661 y 2164 de 1991.

6. Indican que la prima técnic a por evaluación del desempeño es un devengado mensual, que, a criterio de los accionantes, es una

nacional, reconocimiento establecido en los Decretos Nacionales 1661 y 2164 de 1991.

6. Indican que la prima técnic a por evaluación del desempeño es un devengado mensual, que, a criterio de los accionantes, es una prestación periódica de tracto-sucesivo, por lo que ha sido considerada como factor salarial para liquidar prestaciones sociales en normas nacionales, hoy aplicables a los territoriales por extensión del régimen prestacional mediante Decreto 1919 de 2002 , cobrando vigencia el Decreto 1042 de 1978 artículo 42 y Decreto 1045 de 1978 artículo 17, entre otros.

7. Expone que el Departamento del Huila a través de la Secretaría de Educación no incluye la prima técnica en la liquidación del periodo vacacional de sus representados y tampoco en la prima vacacional, omisión que disminuye en un 40% o 50% los ingresos, segú n sea elTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 14

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porcentaje de la prima percibida a la fecha de iniciar su descanso remunerado.

8. Informa que el 10 de octubre de 2014 los demandantes mediante apoderado solicitaron al Gobernador del Huila la inclusión de la prima técnica en la liquidación de la s vacaciones y prima de vacaciones, la que fue negada mediante las Resoluciones No. 664 del 17 de diciembre

apoderado solicitaron al Gobernador del Huila la inclusión de la prima técnica en la liquidación de la s vacaciones y prima de vacaciones, la que fue negada mediante las Resoluciones No. 664 del 17 de diciembre de 2014 y 0221 del 02 de junio de 2015 notificada el 19 de junio de 2015.

9. La solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 15 de septiembre de 2015, llevándose a cabo la audiencia el 12 de noviembre de 2015, la que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

2.3. Normas violadas y concepto de violación (fl. 4-7 exp. físico).

10. Citan como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; artículo 48 del Decreto 1848 de 1969; artículo 17 Decreto 1045 de 1978, artículo 42 Decreto 1042 de 1978.

11. Refieren que el Decreto 1919 de 2002 extendió para los empleados territoriales los beneficios prestacionales establecidos en favor de los servidores del orden nacional, en tal virtud, los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1042 de 1978 en lo referente a las prestaciones sociales cobraron vigencia para los empleados municipales, por lo que considera que frente a las vacaciones, al ser liquidadas con base en el salario que devenga el servidor al tiempo de inicio del periodo de descanso, dicho concepto precisado en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 , lo conforma la prima técnica , siendo un reconocimiento habitual , la que

devenga el servidor al tiempo de inicio del periodo de descanso, dicho concepto precisado en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 , lo conforma la prima técnica , siendo un reconocimiento habitual , la que además está citada como factor salarial en la liquidación de las vacaciones y prima de vacaciones al tenor del artículo 17 Decreto 1045 de 1978.

12. Concluye que la administración está quebrantando además de las normas citadas, la Ley 4 de 1992 marco normativo en materia de salarios y prestaciones de los servidores p úblicos que, como marco, principio y objetivo prohíbe rotundamente al Gobierno Nacional desmejorar sus salarios y prestaciones.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (fl. 244-253 exp. físico)

13. La apoderada de la entidad demandada se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, manifestando que el beneficio está sometido por anualidad para su concreci ón, por lo que no podría llamarse un derecho adquirido con permanencia de vocación en el tiempo, estando el derecho a la prima técnica sujeto a la evaluación anual y por tanto no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 4 de 14

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14. Refiere que el Decreto 1045 de 1978 señala los factores salariales que están contemplados para liquidar vacaciones y prima de

Radicación: 41 001 33 33 002 2015 00432 02 Radicación Interna No.

14. Refiere que el Decreto 1045 de 1978 señala los factores salariales que están contemplados para liquidar vacaciones y prima de vacaciones, evidenciando que no se incluye la prima técnica por evaluación del desempeño.

15. Propone como excepci ón “inexistencia de la obligación y carencia de causa para pedir de los aquí demandantes ” precisando que con la expedición del Decreto 1724 de 1997 el Gobierno Nacional modificó el Régimen y las normas especiales existentes en materia de prima técnica, restringiendo su campo de aplicación a los niveles directivos, asesor y ejecutivo únicamente, elimin ando los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo, no obstante, se mantuvo el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño para quienes a la fecha de entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normativa anterior.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. Parte actora (min: 12:34 aud. InicialCD fl. 400 exp. Físico)

16. Reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita se acoja favorablemente todas las pretensiones de la demanda, declarando no probada la excepción propuesta , como factor de sumatoria para la liquidación de las vacaciones y prima de vacaciones.

4.2. Parte demandada (min: 19:00 aud. InicialCD fl. 400 exp. Físico)

17. Solicita negar las pretensiones de la demanda y declarar probada la excepción propuesta por el Departamento, teniendo en cuenta que la

4.2. Parte demandada (min: 19:00 aud. InicialCD fl. 400 exp. Físico)

17. Solicita negar las pretensiones de la demanda y declarar probada la excepción propuesta por el Departamento, teniendo en cuenta que la prima técnica por calificación de desempeño no es un factor salarial, pues el beneficio se reconoce por la buena prestación del servicio y en caso de una baja calificación conforme lo estipula la n orma, dicho beneficio se pierde.

18. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y manifiesta que el Decreto 1045 de 1978 que define cuales son los factores salariales para la liquidación de las vacaciones y prima de vacaciones, en ningún momento se refiere a la prima técnica por evaluación de desempeño, allí concierne a la prima técnica profesional.

5. FALLO DE PRIMERA INS TANCIA (min: 20:00 aud. Inicial - CD fl. 400 exp. Físico)

19. El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva en sentencia proferida el 31 de octubre de 2017 declaró probada la excepción de “inexistencia de la obligación y carencia de causa para pedir de los aquí demandantes”, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas así:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 14

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“PRIMERO.- DECLARAR probadas la excepción de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y CARENCIA DE CAUSA PARA PEDIR DE LOS AQUÍ DEMANDANTES” propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO.- CONDENAR en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría. Se fijan como agencias en derecho la suma de - Trescientos mil pesos- $300.000 m/cte.

CUARTO.- En firme la presente providencia, archívese el expediente, una vez hechas las anotaciones correspondientes en el software de gestión.

QUINTO.- Devuélvase a los demandantes el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso, de existir”

20. Expone que el Decreto 1631 de 1991 que modifica el régimen de prima técnica , definió el campo de aplicación de dicho beneficio concretando como criterios para su asignación en primer lugar l a formación avanzada - experiencia calificada, y en segundo lugar, el óptimo desempeño en el cargo determinado por la evaluación sobre dicho aspecto , operando como un incentivo económico, a su vez advierte que el Decreto 1661 de 1991 en su artículo 7° determinó que “La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y

advierte que el Decreto 1661 de 1991 en su artículo 7° determinó que “La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la eva luación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.”

21. Frente a la prima técnica por evaluación de desempeño indica que el Decreto 2164 de 1991 precisó en su artículo 5° quienes tendrían derecho y los porcentajes en la evaluación que los haría acreedores del beneficio y finalmente indica que para la asignación y conservación de la prima técnica por dicho criterio, “cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar” y que la cuantía correspondiente sería fijada por el jefe del organismo respectivo.

22. Conforme a la Resolución 3528 de 1993 el Ministerio de Educación reglamentó la p rima técnica por evaluación de desempeño estableciendo los requisitos para su reconocimiento y en Resolución 5737 de 1994 se extendió tal reglamentación a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales.

23. Sostiene para el caso en concreto, que sobre la regulación de las vacaciones en las entidades públicas el Gobierno expidió el 15 de julio de 1978 el Decreto 1042 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los e mpleos del orden nacional, fija las escalas de

vacaciones en las entidades públicas el Gobierno expidió el 15 de julio de 1978 el Decreto 1042 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los e mpleos del orden nacional, fija las escalas de remuneración entre otras disposiciones y determinó de manera expresa los factores salariales, y el Decreto 1045 fija las reglas para la aplicación de las normas de prestaciones sociales de los empleados públic os yTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 6 de 14

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trabajadores oficiales del sector nacional y determinó en relación con las vacaciones (artículo 8) el periodo de descanso remunerado y la prima de vacaciones (artículo 17).

24. Ante la prima técnica por evaluación de desempeño señala que al existir norma especial que la regula -Decreto 1661 de 1991 - allí se estableció que no constituirá factor salarial siendo una prohibición taxativa, de tal forma que, no constituye en ningún cas o factor para liquidar elementos salariales o prestacionales, y como fue solicitado por los demandantes, no puede afirmarse que debe ser tenida en cuenta para la liquidación de las vacaciones y prima de vacaciones, por lo que concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y deben ser desestimadas, ya que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados.

concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y deben ser desestimadas, ya que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados.

6. RECURSO DE APELACIÓN (fl. 401-406 exp. físico).

25. El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación1 solicitando la revocatoria total del fallo , argumentando que, el a quo adelantó un ejercicio interpretativo simple y literal de la norma omitiendo aplicar de manera armónic a la jurisprudencia y los principios constitucionales. Continúa resaltando que la litis versa en determinar si la denominada prima técnica por evaluación de desempeño que mensualmente perciben los demandantes debe ser considerada como factor de sumatoria para liquidar y pagar las vacaciones y prima de vacaciones, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas.

26. Recuerda que en casos homólogos como el de la denominada prima de riesgo de los empleados del extinto DAS, el Consejo de Estado definió que aun cuando se estableció como factor no constitutivo de salario, en razón de su naturaleza habitual, periódica y remunerativa tal prima debe ser factor salarial por su propia esencia. Por tal razón, al regularse el beneficio controvertid o sin connotaciones salariales

(Decreto 1661 de 1991), afirma que la demanda presentada conlleva a derrotar tal aseveración normativa y lo sustenta con la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013 al considerar que la prima técnica allí analizada es similar a la prima que ocupa la Litis aquí trabada.

derrotar tal aseveración normativa y lo sustenta con la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013 al considerar que la prima técnica allí analizada es similar a la prima que ocupa la Litis aquí trabada.

27. Continua su análisis bajo la similitud en referencia y señala que tanto la prima de riesgo como la técnica por evaluación del desempeño gozan de características comunes por lo que considera que la jurisprudencia les da el mismo tratamiento de factor salarial, así su constitución primigenia no lo haya definido en tal forma, aunado a la aplicación del principio constitucional (art. 53 Constitución Política) de primacía de la realidad sobre la forma, q ue es de peso para inaplicar la disposición legal que lo estima como factor no salarial.

1 Radicado el 16 de noviembre de 2017.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 14

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28. Aunado esgrime que la Sección Segunda del Consejo de Estado desde el año 2010 ha admitido la prima discutida como factor salarial para liquidar pensiones de servidores públicos , derrotando así la prohibición legal y en virtud del principio de igualdad no es acertado estimar como factor en un caso y desconocerlo para otro, tesis que soporta en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

29. Finalmente, en relación a la condena en costas expone que estas

estimar como factor en un caso y desconocerlo para otro, tesis que soporta en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

29. Finalmente, en relación a la condena en costas expone que estas no tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni tampoco se asume como una sanción, por lo que acudir ante la ad ministración de justicia para reclamar derechos laborales e irrenunciables de rango constitucional, no es óbice para asignar una carga onerosa, lo que a su sentir constituye un tratamiento discriminatorio que vulnera el principio de igualdad. Ante tal situación, solicita se revoque la condena en costas.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

30. En providencia del 14 de diciembre de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva concede en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017, siendo admitido en este Tribunal en auto del 30 de abril de 2018 y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en pronunciamiento calendado el 28 de junio de 2018.

7.1. Alegatos parte actora (fl. 17-31 Cdno. 2° instancia exp. Físico)

31. Refiere que en el escrito de apelación se consignaron los argumentos de orden legal y jurisprudencial que conllevan a la revocatoria de la sentencia del a quo, por lo que no ahondará en más argumentos y se permite aportar sentencia proferida en otra Departamento sobre el tema de debate.

argumentos de orden legal y jurisprudencial que conllevan a la revocatoria de la sentencia del a quo, por lo que no ahondará en más argumentos y se permite aportar sentencia proferida en otra Departamento sobre el tema de debate.

7.2. Alegatos parte demandada (fl. 32-35 Cdno. 2° instancia exp. Físico)

32. Luego de citar el marco normativo de la prima técnica por evaluación de desempeño concluye que no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y por tanto, a los convocantes no les asiste el derecho que invocan sobre la reliquidación y cancelación del periodo de vacaciones y prima de vacaciones con inclusión de tal beneficio, ante la falta de fundamento normativo, razón suficiente para confirmar en todas sus partes la decisión de primera instancia.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 8 de 14

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8. CONSIDERACIONES.

8.1. Competencia.

33. Como el proceso es de competencia de los jueces administrativos en primera instancia de conformidad con el artículo 155 -2 en concordancia con el 156-3 del CPACA, el Tribunal es competente para conocer la segunda instancia al así preve rlo el artículo 153 ibídem y como quiera que se trata de la sentencia que decide el litigio planteado, esta es apelable de conformidad con el inciso primero del artículo 243 del CPACA.

8.2. Asunto jurídico a resolver.

como quiera que se trata de la sentencia que decide el litigio planteado, esta es apelable de conformidad con el inciso primero del artículo 243 del CPACA.

8.2. Asunto jurídico a resolver.

34. Al tenor de lo pretendido en la demanda y los argumentos expuestos en el recurso de alzada, la Sala debe evaluar si la prima técnica por evaluación de desempeño que perciben los demandantes como servidores públicos de orden territorial, configura factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de vacaciones y prima de vacaciones.

8.3. Prima Técnica - Marco normativo.

35. En vigencia de la Constitución de 1991, a través del artículo 1º de la Ley Marco 4ª de 1992 se dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional dentro de las normas, criterios y objetivos establecidos en esta ley, la tarea de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, del Congreso de la república, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la Fuerza Pública y de la Contraloría General de la República.

36. Así las cosas, en lo que a la prima técnica refiere, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1661 de 1991 que en su artículo 2° establece los criterios para otorgar la prima técnica

que alternativamente son:

“a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años,

que alternativamente son:

“a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, siempre y cuando excedan de los requisitos establecidos para el cargo.

b) Evaluación del desempeño.”

37. A través del Decreto Reglamentario 1724 de 1997, se reformó el régimen de prima técnica que venía establecido en el Decreto Ley 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 de 1991, específicamente en lo que atañe a los sujetos pasivos de dicha prestación, por ende, la prima técnica establecida, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios regentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentesTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 9 de 14

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en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos. Además, estableció una garantía de los derechos adquiridos en favor de “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto», quienes «continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las

empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto», quienes «continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

38. Finalmente, el Decreto Reglamentario 1164 de 2012, que introdujo la última reforma , específicamente en lo que a la prima técnica por

evaluación de desempeño se refiere, cita:

“Artículo 1°. Modificase el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: Artículo 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al 90%.

cargo en propiedad.

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al 90%.

Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.

La prima técnica podrá revisarse en cualquier t iempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo.

Parágrafo: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida".

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991.”

39. Para determinar si la prima técnica por evaluación del desempeño es un factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de vacaciones y prima de vacaciones, debe analizarse su naturaleza, esto es si tiene carácter salarial.

8.4. Salario – factor salarial.

40. En el derecho internacional, el concepto de salario se encuentra

vacaciones y prima de vacaciones, debe analizarse su naturaleza, esto es si tiene carácter salarial.

8.4. Salario – factor salarial.

40. En el derecho internacional, el concepto de salario se encuentra definido en el Convenio 95 de la OIT que consagra que el salario significaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 10 de 14

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“la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efec tivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.”.

41. De la lectura de esta disposición se concluye que salario es todo pago que recibe el trabajador como contraprestación del empleo que ejerce.

42. Así entonces, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 propio de las relaciones laborales en el sector público, además de establecer que el salario concierne a la asignación básica fijada por la ley para cada cargo, del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, enlista algunos conceptos que denomina como

factores de salario:

“De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada

de descanso obligatorio, enlista algunos conceptos que denomina como factores de salario:

“De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b. Los gastos de representación.

c. La prima técnica.

d. El auxilio de transporte.

e. El auxilio de alimentación.

f. La prima de servicio.

g. La bonificación por servicios prestados.

h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Subrayado nuestro)

8.5 Caso concreto.

43. Conforme el marco normativo expuesto en líneas precede