TA HUI - 41001333300220160019101-(18-09-2019)

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADOS PROFESIONALES: Debe adicionarse prima de antigüedad equivalente al 38,5% del mismo salario. “Entonces, al aplicar correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se concluye que la entidad demandada no liquidó la asignación de retiro del demandante con los porcentajes y montos que correspondían a los soldados profesionales del Ejército Nacional que se retiran o son retirados del servicio; ya que con la anterior liquidación, el porcentaje de la prima de antigüedad (38.5%) que legalmente le corresponde fue disminuido al aplicarle a este rubro el 70%, lo cual reduce ostensiblemente el monto de la asignación, toda vez que la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual, Lo anterior, fue reiterado recientemente por el Consejo de Estado así: (….) “En efecto, al comparar el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con la forma como la entidad demandada efectuó la liquidación de la asignación de retiro del demandante, si se tiene en cuenta que la entidad demandada realiza una doble afectación de la prima de antigüedad al sumar el salario básico con la prima de antigüedad (38.5%) y subsidio familiar y a este resultado deducirle el 70% para la liquidación. Lo que va en perjuicio de su derecho, sin tener en cuenta que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del 100% del salario mensual. Así las cosas, la Sala concluye que la Caja de Retiro de las Fuerzas

porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del 100% del salario mensual. Así las cosas, la Sala concluye que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL incluyó la prima de antigüedad para efectos de liquidar la asignación de retiro del actor, c ontraviene lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 , pues esa partida está siendo afectada doblemente, ya que al 3 8.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé, por tanto, será protegido el derecho que le asiste al actor a que su asignación de retiro se liquide como lo dispone la norma en mención, esto es, con el 70% del salario básico mensual, adicionado con la prima de antigüedad equivalente al 38,5% del mismo salario, y en tal sentido se modificará la sentencia de primera instancia.”FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004/ Decreto 1794 de 2000.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: Consejo de Estado, Sección Segunda. C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia del 10 de mayo de 2018. Rad.: 1900123-33-000-2014-00128-01(1936-16)/ Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2018. C.P.: Rafael

Francisco Suárez Vargas. Rad.: 25000-23-42-000-2012-00742-01(369516) y Sección Cuarta. Sentencia del 28 de febrero de 2019. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad.: 20001-23-33-000-2014-0002201(22160)/ Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, radicación 1100103-15-000-2015-00801-00/Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2018, C.P. William Hernández Gómez. Rad. : 19001-23-33-000-2014-00128-01(1936-16).-

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN MAG. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Neiva, dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DEMANDANTE : LUIS ALBERTO PARRA RODRÍGUEZ DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZASMILITARES –CREMILPROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 234

RADICACIÓN : 41-001-33-33-002-2016-00191-01

Aprobada en Sala según Acta No. 057 de la fecha. Prelación de Fallo Observa la Sala que el artículo 18 de la Ley 446 de 19981 le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que hayan ingresado al despacho, sin que haya lugar a alterarse dicho orden. Sin

Prelación de Fallo Observa la Sala que el artículo 18 de la Ley 446 de 19981 le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que hayan ingresado al despacho, sin que haya lugar a alterarse dicho orden. Sin embargo, allí mismo se permite proferir sentencias en forma anticipada, dada la naturaleza o complejidad del asunto a resolver. En el presente caso, el asunto a resolver se circunscribe a la reliquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, tema respecto del cual esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y se ha fijado una única postura, motivo por el cual, con fundamento en lo anterior y lo dispuesto por la Sala Plena de esta Corporación en Acuerdo No. 003 del 21 de agosto de 2018, se estima que existe razón suficiente para dictar sentencia de manera anticipada. ASUNTO 1 ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)"Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado,

jurídica y trascendencia social. (…)"Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 24 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA (fls.4-12 C. Ppal.).

LUIS ALBERTO PARRA RODRÍGUEZ, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demanda la nulidad de los oficios Nos. 89549 del 17 de diciembre de 2015, y el oficio No. 3497 del 21 de enero de 2016, a través de los cuales la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES le negó el reajuste de la asignación de retiro y resolvió el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la entidad el reconocimiento y pago el reajuste de la asignación de retiro en los siguientes términos: “a. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO

CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL

CÁLCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO, AL TOMAR

EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR

AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGUEDAD.

b. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%. c. REAJUSTE POR VIOLACION EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, AL INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LAASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, EN CUANTÍA MUY INFERIOR A LA DEVENGADA POR LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS

MUY INFERIOR A LA DEVENGADA POR LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS

FUERZAS MILITARES TANTO CIVILES COMO MILITARES Y POR LOS

SOLDADOS PROFESIONALES A QUIENES SE LES VIENE RECONOCIENDO EL

SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE POR ORDEN JUDICIAL.

Adicionalmente solicita que se ordene el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro hasta su inclusión en la nómina de pagos, con la indexación respectiva, el pago de intereses de mora y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS:  Que prestó sus servicios al Ejército Nacional ingresando el 1° de junio de 1996 como soldado voluntario y para el mes de diciembre del año 2000 ostentaba esta condición.  Por decisión del Ejército Nacional, al igual que todos los soldados voluntarios, pasaron a ser denominados soldados profesionales a partir del 1º de noviembre de 2003, por lo que su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.  El demandante estuvo vinculado a la entidad durante más de 20 años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 1852 del 25 de febrero de 2015

años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 1852 del 25 de febrero de 2015  Afirma que revisada la Resolución que reconoce la asignación de retiro, se encuentra que la fórmula aplicada por la entidad demandada, no atiende lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por el contrario aplica un doble porcentaje a la prima de antigüedad, al 38.5% sobre este rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir que a la prima de antigüedad se le aplica un doble porcentaje, primero el 38.5% y a valor restante se le saca el 70%, causando un perjuicio al demandante, generando una diferencia en su asignación de retiro. Por otra parte, señala que al 31 de diciembre de 2000 ostentaba la condición de soldado voluntario, por lo que adquirió el derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% conforme lo establece el artículo 1° del Decreto 1794 del 14 de Septiembre de 2000, por lo que su salario no podía ser desmejorado.  Que a partir de la fecha en que se denominó el grado del actor como “soldado profesional” se disminuyó su asignación mensual en un 20%, lo cual influyó en el reconocimiento de la asignación de retiro.  En cuanto al subsidio familiar, señala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no lo incluyó como partida para establecer el monto de la asignación de retiro el cual fue devengado por el

 En cuanto al subsidio familiar, señala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no lo incluyó como partida para establecer el monto de la asignación de retiro el cual fue devengado por el demandante. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Invoca los Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia; 138 y 159 a 195 Ley 1437 de 2011; artículo 10 Ley 4 de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. Señala que se desconoce abiertamente el derecho a devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales, en cuanto se dispone realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro, al aplicar el doble porcentaje a la prima de antigüedad incluida como factor para determinar el monto de la asignación de retiro; al tomar el 100% del salario básico y adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, para de allí sacar el 70% indicado en la Ley, en lugar de aplicar la fórmula como corresponde, la cual resulta favorable al demandante y en general a todos los soldados profesionales, pues les hace perder una suma cercana a los $100.000 mensuales, lo que significa mucho cuando la asignación de retiro tan solo asciende a los $700.000 mensuales para el año 2011. Sostiene que es fácil concluir que para determinar el monto de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y a este se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad. Que como el último cargo que desempeñó fue el de soldado

asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y a este se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad. Que como el último cargo que desempeñó fue el de soldado profesional, el salario que debió devengar antes de ser retirado del EjércitoNacional correspondía a un (1) S.M.L.M.V., incrementado en un 60%, pues precisamente sobre este salario básico se debe determinar el monto de la asignación de retiro, resultando ilegal que se liquide sobre un salario inferior y que no debió devengar el actor durante su vinculación con la entidad. Respecto al subsidio familiar adujo que se desconoce que para todos y cada uno de los miembros de las fuerzas militares y de policía como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional se le tiene en cuenta dicha partida para la liquidación de su asignación de retiro, lo cual genera desigualdad a los soldados profesionales a quienes no se les reconoce. Considera tan flagrante la vulneración que no solo se viola el derecho a la igualdad, sino que también a recibir una remuneración mínima, vital y móvil y respeto por los derechos adquiridos. Que en el presente caso el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es inconstitucional y por ello, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad conforme lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-600-98, dejando por fuera del ordenamiento jurídico la norma

por ser incompatible con la Constitución Política.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls. 53-58 C. Ppal.).

La apoderada de la entidad demandada se opone a las pretensiones, acepta los hechos relacionados con el reconocimiento de la prestación y la conclusión del procedimiento administrativo. Señala que las F.F.M.M. reconoció asignación de retiro al demandante, mediante resolución No. 1852 del 25 febrero de 2015, con efectos a partir del 31 de marzo de 2015, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 07 meses y 27 días. Que solicitó la reliquidación y el reajuste en la asignación de retiro y reconocimiento y pago del porcentaje de subsidio familiar, con ocasión de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de2000, a lo cual se dio respuesta con oficio de salida 89549 de fecha del 17 de diciembre de 2015.

Propone como excepciones: i) ) legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, ii) Carencia de Fundamento Jurídico para solicitar la inclusión del Subsidio familiar; iii) No configuración de violación al derecho a la igualdad; iv) prescripción.

Sostiene que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios al os afiliados que acrediten tal derecho,

establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios al os afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconcomiendo. Que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la una asignación de retiro, modificaciones sustancialmente lo establecido sobre el particular contenido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, por lo que considera que la disposición especial prima sobre las normas generales. Que al revisar tal norma, se encuentra que para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, esto es, 20 años de servicio, 70% de la asignación de retiro y el 38.5% de la prima de antigüedad, entre los cuales no se encuentra la partida de subsidio familiar, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. Argumentó que el subsidio familiar no se encuentra incluida como partida computable para liquidar la asignación de retiro, sumado a ello, señala que en la hoja de servicios entregada por el Ministerio de Defensa a la CREMIL correspondiente al actor, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables, sin que este hubiere

señala que en la hoja de servicios entregada por el Ministerio de Defensa a la CREMIL correspondiente al actor, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables, sin que este hubiere controvertido dicho acto administrativo gozando de plena legalidad, por lo que el actor debió dirigirse a la autoridad administrativa a fin de que aclarara dicha situación; sin embargo, si se estableciera tal porcentaje , no es posible reconocerlo como quiera que el legislador no lo contempló paratales efectos; por ello, la entidad demandada debe regirse por la normatividad vigente sin omitir preceptos n i darle un alcance diferente al establecido por la Ley. En relación a la violación del derecho a la igualdad, sostiene que no se presenta, porque el principio de igualdad se predica solo entre iguales y fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia, por lo tanto en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a la Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. Frente a la liquidación de la prima de antigüedad sostuvo que, se realiza conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 de acuerdo con la siguiente fórmula: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140%

realiza conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 de acuerdo con la siguiente fórmula: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Señaló que e l pretendido reajuste del 70% de la asignación básica adicionado en el 38.5 como prima de antigüedad establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, está legalmente calculado por la ent idad, pues, la asignación de retiro es equivalente al 70% tomado del sueldo bás ico adicionado en e l 38.5.% de la prima de antigüedad. Hace referencia a la sentencia proferida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Rad. 11111333503020120008601 del 20 de septiembre de 2013, como fundamento de que no se configura la causal de nulidad para los actos administrativos proferidos por la Entidad. Finalmente, aduce que debe darse aplicación a la prescripción, sin embargo insiste que las actuaciones realizada por la entidad a ajustan a las normas vigentes por lo que no se encuentra alguna causal de nulidad, pues ha operado bajo el amparo de la presunción de legalidad.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 149-157 C. Ppal.) El Juzgado Primero Administrativo de Neiva profirió sentencia el 24 de julio de 2018, en la que resolvió lo siguiente:

El Juzgado Primero Administrativo de Neiva profirió sentencia el 24 de julio de 2018, en la que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio No. 89549 de 2016, y la nulidad del oficio 0003497 de 2016 el cual la entidad demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, negó al señor LUIS ALBERTO PARRA RODRÍGUEZ la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, conforme a lo motivado en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, denominadas "Carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar'; "No configuración de violación del derecho a la igualdad. y probada parcialmente la excepción denominada Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que el accionante tiene derecho a que la entidad accionada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reliquide la asignación mensual de retiro del accionante, con el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, en lugar del 40% con e l cual se liquidó. Lo cual ya se cumplió con la Resolución No. 9622 de 2018.

CUARTO: De igual manera DECLARAR que tiene derecho a que la demandada le pague al accionante la diferencia causada e indexada, a partir del 31 de marzo de 2015 entre lo percibido y el incremento de la mesada atrás ordenado.

CUARTO: De igual manera DECLARAR que tiene derecho a que la demandada le pague al accionante la diferencia causada e indexada, a partir del 31 de marzo de 2015 entre lo percibido y el incremento de la mesada atrás ordenado.

Así mismo se ORDENA el reajuste de las primas de vacaciones, antigüedad, de servicios, navidad, cesantías e intereses a las mismas, y el subsidio familiar, y el pago de las diferencias desde el 31 de marzo de 2015, debidamente indexadas.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: La entidad condenada, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y deberá reconocer intereses moratorios” El a quo tuvo en cuenta el hecho de que el accionante fungió en un comienzo como soldado voluntario y posteriormente incorporado como soldado profesional, y que ello no implicaba la pérdida de su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 10, inciso 2 0, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, equivalente al 60% de un salario mínimolegal mensual vigente, toda vez que, el Gobierno Nacional al expedir los Decretos 1793 y 1794 de 2000 garantizó expresamente la protección de los derechos adquiridos de quienes resultaran incorporados como soldados profesionales, así como la prohibición de desmejorarlos en sus salarios y prestaciones.

Asimismo, señaló que la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es que a partir de un porcentaje del salario mensual debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad y que revisado el expediente se observa que la Resolución No. 1852 del 25 de febrero de

Decreto 4433 de 2004, es que a partir de un porcentaje del salario mensual debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad y que revisado el expediente se observa que la Resolución No. 1852 del 25 de febrero de 2015, mediante la cual se reconoció la asignación de retiro al actor, incluyó como partida computable, el subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, igualmente, mediante ese acto se reconoce la asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Así las cosas, el oficio demandado de manera certera indica que se está aplicando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el 70% adicionado con el 38.5% de prima de antigüedad. Pero NO acierta en lo referente al subsidio familiar, pues lo niega sin reparar que el acto de reconocimiento de la asignación de retiro, ya lo había incluido como partida computable; tampoco en lo referente a la aplicación del artículo 1°, inciso 20, del Decreto 1794 de 2000, esto es, el que los soldados voluntarios que se vincularon luego como en profesionales, siguieran percibiendo el salario mínimo legal mensual vigente más el equivalente al 60% de ese SMLMV.

4. RECURSO DE APELACIÓN.

Interpone recurso de apelación solamente la parte demandante, en cuanto resultó desfavorable en el primer reajuste reclamado conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según el cual la asignación de retiro debe ser equivalente al 70% del salario mensual iniciado en el numeral

cuanto resultó desfavorable en el primer reajuste reclamado conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según el cual la asignación de retiro debe ser equivalente al 70% del salario mensual iniciado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Afirma que la entidad decide aplicar una fórmula en detrimento del demandante, toda vez que aplica un doble porcentaje a la prima deantigüedad, en primer lugar se toma el 38.5% sobre dicho rubor y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38.5% y al valor resultante se le saca también el 70%, causando un grave perjuicio. Esta forma de liquidar se observa con claridad, que en la sentencia se menciona la forma en que CREMIL liquida, en donde queda perfectamente establecida la forma en que se realiza la liquidación de la asignación de retiro y se observa con facilidad como se afecta doblemente la prima de antigüedad, generando una desventaja y disminuyendo ostensiblemente el derecho al demandante.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA INSTANCIA. 5.1. Parte Demandante (fl. 14-18 C. Segunda Instancia) Solicita que se confirme la sentencia en cuanto a la condena impuesta a la entidad demandada por el reajuste del salario equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%.

No obstante, manifiesta que se encuentra inconforme en cuanto negó el reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo

impuesta a la entidad demandada por el reajuste del salario equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%. No obstante, manifiesta que se encuentra inconforme en cuanto negó el reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1795 del 14 de diciembre de 2000. Aduce que el fallador afirma que la entidad aplica de manera irregular la fórmula controvertida, pues no la calcula sobre el 100% del salario básico sino del 70% pues infiere que debe separar el 70% del sueldo básico y adicionalmente el 38.5% de la prima de antigüedad, pero hace la salvedad que la entidad lo hace de manera correcta, omitiendo el fallador que la calcula sobre un porcentaje inferior y por ende, realizado por doble descuento a la Prima de antigüedad. Que frente a lo anterior el Consejo de Estado ha enfatizado de qué manera se debe interpretar y aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, seguidamente reitera los argumentos expuesto en la demanda. 5.2. Parte Demandante y Ministerio Público2. 2 Folio 22 c. 2ª instanciaGuardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROBLEMA JURÍDICO.

En atención al recurso de apelación presentado por la parte actora y dado que el a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, la Sala debe resolver ¿si al demandante LUIS ALBERTO PARRA RODRÍGUEZ , en su condición de soldado profesional ® se le liquidó en legal forma la asignación de retiro incorporando el porcentaje que corresponde a la prima de antigüedad?

Sala debe resolver ¿si al demandante LUIS ALBERTO PARRA RODRÍGUEZ , en su condición de soldado profesional ® se le liquidó en legal forma la asignación de retiro incorporando el porcentaje que corresponde a la prima de antigüedad? 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE En cuanto al cálculo y liquidación de la prima de antigüedad en el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señala: “[…] Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]” Como se observa, esta norma incluyó como partida computable de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares, entre otras, la prima de antigüedad, la cual conforme el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 señaló que para los soldados profesionales del Ejército Nacional se pagaría de la siguiente manera: […] Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad

pagaría de la siguiente manera: […] Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarialmensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) […]” Respecto de la forma en que debe interpretarse esta norma, el Consejo de Estado3 señaló: “En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en cuenta el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por c