TA HUI - 410013333003-2022-00123-02-(30-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, treinta de enero de dos mil veinticuatro

MAG. PONENTE: RAMIRO APONTE PINO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNEY POLANCO POLANCO

DEMANDADO: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PROVIDENCIA: SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 410013333003-2022-00123-02

ACTA: 004

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte accionada contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Transitorio de Neiva el 29 de septiembre de 20231.

II.- ANTECEDENTES.

1.- La demanda.

Actuando por conducto de apoderado judicial, el señor Herney Polanco Polanco promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Fiscalía General de la Nación , en procura de que se declare la nulidad del oficio 31500-20520-2749 del 23 de agosto de 2021 y de la Resolución No. 0448 del 22 de octubre de 2021; a través de las cuales, le negaron el reconocimiento y pago de la prima especial, establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene reconocer dicha prestación, en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual.

De igual manera, solicita que las sumas resultantes sean indexadas y

A título de restablecimiento del derecho, depreca que se ordene reconocer dicha prestación, en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual.

De igual manera, solicita que las sumas resultantes sean indexadas y que se efectúe el pago de los intereses mo ratorios; de conformidad al artículo 192 del CPACA.

1 Samai, índice 41, primera instancia.Herney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

2 Finalmente, que se condene en costas a la parte demandada.

2.- Fundamentación fáctica.

Sustenta las pretensiones en los siguientes argumentos de orden fáctico:

a.- El señor Herney Polanco Polanco labora en la Fiscalía General de la Nación desde hace varios años.

b.- El artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 creó a favor de jueces y magistrados una prima especial, sin carácter salarial; la cual debía ser reglamentada por el Gobierno Nacional (su monto podía oscilar entre el 30% y el 60% de la remuneración mensual).

c.- En la sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020, el Consejo de Estado estableció que los Fiscales son beneficiarios de dicha prima.

d.- Por ese motivo, el 21 de julio de 2021 le solicitó a la demandada que le reconociera la referida prima como un incremento del salario básico.

Dicha petición fue negada a través del oficio 31500-20520-2749 del 23 de agosto de 2021.

e.- Contra esa determinación interpuso el recurso de apelación, el cual

Dicha petición fue negada a través del oficio 31500-20520-2749 del 23 de agosto de 2021.

e.- Contra esa determinación interpuso el recurso de apelación, el cual fue declaro improcedente y resuelto como reposición a través de la Resolución No. 0448 del 22 de octubre de 2021.

3.- Fundamentación legal.

Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad:

• Constitución Política: artículos 2, 4, 13 y 53. - Ley 4ª de 1992: artículo: 14. - Convenio 100 de la OIT. - Decretos 51 de 1993, 57 de 1993, 104 de 1994, 106 de 1994, 43 de 1995, 34 de 1996, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 43 de 1999, 44 de 1999, 2739 de 2000, 2740 de 2000, 1475 de 2001, 673 de 20 02, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1405 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1012 de 2017 y 337 de 2018.

Apoyándose en la citada normativa y en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en el 15 de diciembre de 2020

y 337 de 2018.

Apoyándose en la citada normativa y en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en el 15 de diciembre de 2020 (Radicado: 73001 -23-33-000-2017-00568-01); considera que tiene derecho al pago de la prima especial contempla da en el artículo 14 deHerney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

3 la Ley 4ª de 1992, entendida como una adición o agradado al salario básico.

Considera que el Gobierno Nacional desbordó la facultad reglamentaria, porque equívocamente asumió que la prima especial correspondía al 30% del salario básico; desmejorando de esa manera los salarios y prestaciones sociales de un grupo de servidores públicos (Samai, índice 2, primera instancia).

4.- La oposición.

La entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que al accionante le han pagado los valores establecidos en los decretos salariales y prestacionales que el Gobierno Nacional expidió, de acuerdo con la normatividad vigente.

Señala que aunque la sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020 no difiere de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, “en la cual se incluyó la entidad que represento, debe recordarse que esta lo hace solo en lo ateniente al alcance de la prima especial, pero debe analizarse el régimen salarial de la demandante al momento de la vinculación a la entidad, lo cual aplica el Decreto 53 de 1993, como es el caso de la demandante”.

hace solo en lo ateniente al alcance de la prima especial, pero debe analizarse el régimen salarial de la demandante al momento de la vinculación a la entidad, lo cual aplica el Decreto 53 de 1993, como es el caso de la demandante”.

Si bien las referidas sentencias accedieron a las pretensiones de la demanda, de ello no se deriva el reconocimiento de la prima especial para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Así mismo, se configura la carencia de objeto para pedir, “puesto que la jurisprudencia del Consejo de Estado, más exactamente en la Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2021 (sic) S ala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, C.P. Jorge Iván Rincón Córdoba, Expediente No. 73001 -23-33-000-2017-00568-01 -00, N.I. 54722018, se refirió al tema objeto de esta demanda así: 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidac ión de la pensión de jubilación”.

A título de excepciones, propuso las siguientes:

a. Cumplimiento de un deber legal.

Al Presidente de la República le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1º literal b) de la Ley 4ª de 1992, por lo que la Fiscalía actúa como ejecutora de la ley.

Asegura que los actos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico,

en el artículo 1º literal b) de la Ley 4ª de 1992, por lo que la Fiscalía actúa como ejecutora de la ley.

Asegura que los actos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, pues que entidad “cumple con los mandatos constitucionales y legales y no puedeHerney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

4 cancelar una asignación salarial diferente a la estipulada en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en materia salarial para la Fiscalía General de la Nación”. b. Prescripción.

“Se configura la prescripción trienal de que trata el artículo 102 del Decreto No. 1848 de 1969, por cuanto, de los hechos y documentos allegados al expediente se observa, que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial con inclusión del porcentaje que históricamente ha considerado se ha dejado de pagar como prima especial mediante reclamación administrativa el 06 octubre de 2021, para lo cual se encuentra prescrita las vigencias reclamadas de 2017 y 2018”.

c.- Genérica (Samai, índice 19, primera instancia).

5.- Alegaciones conclusivas en primera instancia.

A través de providencia del 22 de marzo de 2023, el Juez Once Administrativo Transitorio de Neiva decretó pruebas y fijó el litigo (Samai, índice 23, primera instancia).

El 9 de junio de 2023 el a quo corrió traslado para alegar de conclusión; anunciando que posteriormente proferiría sentencia anticipada (Samai, índice 34, primera instancia).

En los siguientes términos se pronunciaron las partes:

anunciando que posteriormente proferiría sentencia anticipada (Samai, índice 34, primera instancia).

En los siguientes términos se pronunciaron las partes:

a.- Parte actora.

Sostiene que el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria al restringir el carácter salarial de la bonificación judicial (sic).

b.- Nación - Fiscalía General de la Nación.

Guardó silencio.

6.- El fallo objeto de impugnación.

Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2023, el Juez Once Administrativo Transitorio de Neiva declaró no probada la exceptiva denominada cumplimiento de un deber legal , propuesta por la entidad demandada.

Seguidamente declaró probada parcialmente la prescripción trienal respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 21 de julio de 2018.

A su turno, declaró la nulidad de los “actos administrativos contenidos en el Oficio 31500-20520-2749 del 23 de agosto de 2021 y en la Resolución 0448 del 22 de octubre de 2021”. Y a título de restablecimiento le ordenó “… a la NACIÓNHerney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

5 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en virtud del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, reconocer y pagar a favor del señor HERNEY POLANCO POLANCO, identificado con cédula de ciudadanía 4.946.810, el salario básico en un 30% por concepto de prima especial, desde el 2 de mayo de 2003, pero con efectos fiscales a partir del 21 de

cédula de ciudadanía 4.946.810, el salario básico en un 30% por concepto de prima especial, desde el 2 de mayo de 2003, pero con efectos fiscales a partir del 21 de julio de 2018 (por prescripción trienal), hasta el 31 de diciembre de 2020, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia. La prima especial solo constituirá factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.

Las diferencias en los aportes pensionales que se generen con la inclusión de la prima especial entre el 2 de mayo de 2003 y el 31 de diciembre de 2020, deberán ser canceladas por la NACIÓN -FISCALIA G ENERAL DE LA NACIÓN, al fondo pensional correspondiente; y, de las sumas que resulten a favor del demandante, realícense los descuentos para el mismo efecto. Lo anterior, en razón a que dichos aportes son irrenunciables e imprescriptibles”.

Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

Como sustento, auscultó el marco normativo que regula la prima especial y analizó el alcance de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 15 d e diciembre de 2020 (rad. 73001 -23-33000-2017-00568-01).

Descendiendo al caso concreto, encontró probado lo siguiente: i) el accionante se encuentra vinculado laboralmente a la Fiscalía General de

000-2017-00568-01).

Descendiendo al caso concreto, encontró probado lo siguiente: i) el accionante se encuentra vinculado laboralmente a la Fiscalía General de la Nación, y desde el 2 de mayo de 2003 ha ocupado el cargo de fiscal delegado; ii) el 21 de julio de 2021 le solicitó el reajuste salarial con la inclusión de la prima especial creada por el artícul o 14 de la Ley 4ª de 1992 y, iii) desde el 1° de enero de 2021 la entidad demandada le viene reconociendo y cancelando al actor la prima especial , en los términos del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como un agregado, adición o sobresueldo de la asignación básica mensual.

Con fundamento e n lo anterior, concluyó que el demandante es beneficiario de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, p orque se vinculó después de la entrada en vigencia del Decreto 53 de 1993.

En consecuencia, la entidad accionada debe reconocer, reajustar y pagar el salario básico en un 30%, por concepto de prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, desde el 2 de mayo de 2003, pero con efectos fiscales a partir del 21 de julio de 2018 (por efectos de la prescripción), hasta el 31 de diciembre de 2020. Precisando que la prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.Herney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

6 7.- La impugnación.

de liquidación de la pensión de jubilación.Herney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

6 7.- La impugnación.

Inconforme, la apoderada de la entidad accionada interpuso el recurso de apelación, argumentando que el a quo no motivó la decisión de reconocer y pagar las diferencias de los aportes pensionales generados en los periodos declarados prescritos; desconociendo lo preceptuado en el artículo 187 del CPACA.

Sostiene que “la sentencia SUJ 023 CE S2 2020, no estudia el tema de la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, y sería importante para ello tener en cuenta el fallo la Sección Cuarta de la Sala de l o Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que a través de la sentencia 13392 del 30 de julio de 2004 señaló que el término de prescripción para los aportes al Sistema de Seguridad Social debe ser el mismo aplicable a los aportes fiscales por remis ión del artículo 54 de la Ley 383 de 1997 y en esa medida, la acción de cobro de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles al tenor d el artículo 817 del Estatuto Tributario”.

Así mismo, asegura que en la sentencia del 3 de mayo de 2022 (radicación 1500123-33-000-2016-00409-02), la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó una decisión de primera instancia que había ordenado el pago de aportes a pensión

(radicación 1500123-33-000-2016-00409-02), la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó una decisión de primera instancia que había ordenado el pago de aportes a pensión durante toda la relación laboral; aduciendo su imprescriptibilidad.

En consecuencia, estima que “debe revocarse el numeral Tercero de la sentencia de primera instancia y negarse dicha pretensión, pues no fue pedida por la parte demandante y estaríamos ante un fallo ultra petita, pues de conformidad con el principio de congruencia el cual se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por más de lo pedido” (Samai, índice 43, primera instancia).

8.- Alegaciones de conclusión en segunda instancia.

a.- Parte actora.

Guardó silencio.

b.- Fiscalía General de la Nación.

Guardó silencio.

c.- Ministerio Público.

No rindió concepto.Herney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

7

III.- CONSIDERACIONES.

1.- La competencia.

De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso instaurado contra el fallo de primera instancia; amén de que no se advierten falencias sustanciales o adjetivas que invaliden la actuación.

CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso instaurado contra el fallo de primera instancia; amén de que no se advierten falencias sustanciales o adjetivas que invaliden la actuación.

2.- El problema jurídico.

En tal virtud, el sub lite se contrae a establecer si se debe revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, y precisar si el a quo falló de forma ultra petita, ordenando el reconocimiento y el pago de las diferencias de los aportes pensionales derivados del reconocimiento de la prima especial como factor salarial en los periodos que se declararon prescritos.

3. Del reconocimiento de la prima especial a los Fiscales que se acogieron al Decreto 53 de 1993 o se vincularon con posterioridad.

En la sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020 (radicación 73001-23-33-000-2017-00568-01), el H. Consejo de Estado analizó el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, el alcance e interpretación de las modificaciones introducidas por la Ley 476 de 1998 y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia. A manera de conclusión, fijó las siguientes reglas frente al reconocimiento y pago de la prima especial a los Fiscales que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o se vincularon con posterioridad (artículo 14, Ley 4ª de 1992):

“1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento

“1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor.

2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.

3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o a signación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

4. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad conHerney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

8 posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.

5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendr á́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de all í́ se reconocerá hasta tres añ os atrás,

5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendr á́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de all í́ se reconocerá hasta tres añ os atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.”

Dicha Colegiatura precisó que no obstante que desde el año 2003 el Gobierno Nacional no reguló la prima especial en los decretos que fijan anualmente al régimen salaria l de la Fiscalía, las reclamaciones posteriores al año 2002 tienen vocación de prosperidad por las siguientes razones:

“1. La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2. La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3. Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral.

Respecto del último punto, debe recordarse que, de acuerdo con el principio de progresividad “…una vez alcanzado un determinado nivel de prote cción de un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo

laboral.

Respecto del último punto, debe recordarse que, de acuerdo con el principio de progresividad “…una vez alcanzado un determinado nivel de prote cción de un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso…” Así las cosas, la determinación de si la no inclusión desde el año 2003 de la prima especial en los Decretos que regulan el régimen salarial de la Fisc alía General de la Nación genera un retroceso requiere constatar que exista una disposición normativa previa que haya consagrado el derecho que se reclama. Este aspecto se presenta porque, como se dijo, no sólo las leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno Nacional anualmente hasta el año 2002. Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el art ículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

4. La expedición del Decreto 272 de 2021.

Superada la controversia sobre el reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 ª de 199, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 272 de 2021, en el cual dispuso:

“…ARTÍCULO 1. Prima Especial. Establecer una prima especial equivalente al 30% del salario básico, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, modificada por el artículo 1 de la Ley 332 de 1996 aclarada por el artículo 1 de la Ley 476 de 1998,

del salario básico, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, modificada por el artículo 1 de la Ley 332 de 1996 aclarada por el artículo 1 de la Ley 476 de 1998, para los Magistrados Auxiliares. Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Dist rito Judicial y Contencioso Administrativo, Magistrados de losHerney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

9 Consejos Seccionales de la Judicatura, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial, Jueces de la República, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar. Auditores de Guerra, Jueces de Instrucción Penal Militar, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Fiscales delegados ante Tribunal del Distrito, ante Jueces Penales de Circuito Especializados, ante Jueces del Circuito, ante Jueces Municipales y Promiscuos.

La prima especial que se establece en el presente artículo será adicional a la asignación básica correspondiente a cada empleo, se pagará mensualmente y únicamente constituirá factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.

(…)

PARÁGRAFO 2. En ningún caso, los ingres os totales anuales de los servidores que tengan o llegaren a tener derecho a la Bonificación por Compensación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 610 de 1998 o en los artículos 1 y 2 del Decreto 1102 de 2012, pod rán superar el 80% de lo que por todo concepto

conformidad con lo establecido en el Decreto 610 de 1998 o en los artículos 1 y 2 del Decreto 1102 de 2012, pod rán superar el 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Por lo tanto, las e ntidades responsables de reconocer y pagar los salarios y prestaciones de los servidores a que hace referencia el inciso anterior, al momento de reconocer la prima especial, deberán ajustar el valor de la Bonificación por Compensación, con el fin de no superar el mencionado tope del 80%, conforme a lo previsto en el Decreto 610 de 1998, en los artículos 1 y 2 del Decreto 1102 de 2012 y en la parte motiva del presente Decreto”

(…)

ARTÍCULO 3. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2021”.

5. Imprescriptibilidad de los aportes pensionales.

En reiteradas oportunidades el H. Consejo de Estado2 ha recordado que “este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier épo ca, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los

en cualquier épo ca, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión”.

2 CONSEJO DE ESTADO , SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA ,

SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veinticin co (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001 -23-33-000-2012-0073401(4533-17), Actor: LESBIA MARÍA GIRÓN ORJUELA.Herney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

10 Como los aportes constituyen en el capital necesario para el reconocimiento y pago de la pensión, resulta acorde con la garantía del derecho a la seguridad social y la sostenibilidad del sistema que aquellos tengan un carácter imprescriptible.

6.- Lo probado.

a.- El señor Herney Polanco Polanco ha laborado en la Fiscalía General de la República en los siguientes periodos (Samai, índice 2, primera instancia):

CARGO INICIO FIN

FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES

Y PROMISCUOS DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE

FISCALÍAS DE NEIVA

instancia):

CARGO INICIO FIN

FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES

Y PROMISCUOS DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE

FISCALÍAS DE NEIVA

02/05/2003 10/08/2008

FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES DE CIRCUITO

DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE

NEIVA 11/08/2008 30/08/2010

FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 09/11/2010 A la fecha3

b.- El 21 de julio de 2021 le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prima especial, establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, a partir del año 2017 (Samai, índice 2, primera instancia).

c.- Mediante oficio 31500-20520-2749 del 23 de agosto de 2021, la Subdirectora Regional de Apoyo Centro Sur (E) resolvió negativamente la petición, planteando los siguientes argumentos:

“… De lo expresado anteriormente y para su caso en concreto, los actos administrativos que se susciten dentro de la administración, no puede ir más allá de los postulados de sujeción al orden jurídico.

Ahora bien, es oportuno mencionar el déficit presu puestal, puesto que, coherentes con lo inmediatamente señalado, hay que recordar que el Go bierno nacional es el único que se encuentra facultado para establecer d ichas prerrogativas salariales, tanto a nivel nacional como territorial de conformidad c on los lineamientos fijados por el Constituyente derivado y reglados en la Ley 4ª de 1992, con s ubstrato

único que se encuentra facultado para establecer d ichas prerrogativas salariales, tanto a nivel nacional como territorial de conformidad c on los lineamientos fijados por el Constituyente derivado y reglados en la Ley 4ª de 1992, con s ubstrato Constitucional en el artículo 150 superior.

Así las cosas, para la presente vigencia la alta Direcci ón de esta Entidad desde el año anterior, solicitó ante el Ministerio de Ministerio d e Hacienda y Crédito Público la apropiación de recursos para incluir la denominada prima especial, en seguimiento a tal solicitud se ha informado que el Gobierno Nacional adelanta gestiones para la expedición del Decreto.

Por otra parte, y en relación con los años anteriores, esta no sería la vía jurídica para solicitar el reconocimiento del derecho, pue sto que no resulta jurídica, ni

3 Certificado del 30 de julio de 2021.Herney Polanco Polanco vs Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-33-33-003-2022-00123-02

11 presupuestalmente válido reconocerla porque se reitera, no fue incluida en los Decretos de salarios anuales que expidió el Gobierno Nacional.

Así mismo, le informo que mediante correos institucionales se dio a conocer que, la prima especial de servicio del Decreto 272 del 11 de marzo del 2021, se pagó el 26 de marzo del 2021 con retroactividad al 1 de enero del mismo año.

Por último y tal y como lo señala la precitada sentencia de unificación [proferida el 2 de septiembre de 2019], los pagos que realizó la Entidad se han ajustado y han respetado los lineamientos trazados por la Ley y las normas reglamentarias, por

Por último y tal y como lo señala la precitada sentencia de unificación [proferida el 2 de septiembre de 2019], los pagos que realizó la Entidad se han ajustado y han respetado los lineamientos trazados por la Ley y las normas reglamentarias, por tanto, no hay respaldo normativo para que la Fiscalía General de la Nación realice dicho reconocimiento”. (Samai, índice 2, primera instancia).

d.- Inconforme, el 26 de agosto de 2021 interpuso el recurso de apelación, el cual fue declarado impro